Offerte tecniche identiche: esclusione per unicità del centro decisionale

La disposizione che prevede l’esclusione dei concorrenti al verificarsi della fattispecie di unicità del centro decisionale, mira a tutelare il principio della segretezza delle offerte presentate in gara (e dunque del divieto di reciproco condizionamento).

La stazione appaltante è tenuta a verificare la sussistenza di tale fattispecie senza però dover anche dimostrare la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale ciò, in quanto, la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte.

Tale fattispecie va dimostrata su due piani: il piano formale, attraverso una analisi strutturale delle relazioni societarie o personali intercorrenti tra due o più operatori; il piano sostanziale, sussidiario al primo, attraverso un attento confronto contenutistico tra due (o più) offerte presentate dagli operatori in gara.

La vicenda nasce a seguito di una gara di appalto per la sistemazione e il ripristino di un torrente.

Partecipava all’appalto una società che veniva tuttavia esclusa sia per mancata presentazione di alcuni documenti (Organizzazione del personale e progetto migliorie) sia perché aveva formulato un’offerta tecnica del tutto sovrapponibile rispetto alle altre due offerte presentate da altre due società.

Di qui l’ipotesi di sostanziale unicità del centro decisionale che per l’appunto, ai sensi dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (c.d. vecchio codice dei contratti pubblici), comporta l’esclusione dalla gara.

La Stazione appaltante procedeva con rituale comunicazione ad ANAC di siffatta esclusione.

Avverso tale provvedimento veniva proposto ricorso innanzi al TAR, in quanto, a detta della ricorrente, lo stesso sarebbe stato viziato da incompetenza poiché disposto dal RUP senza che fosse stata previamente nominata la commissione di gara generando così una sorta di avocazione delle competenze “valutative” riservate alla sola commissione giudicatrice. Inoltre, la stazione appaltante non ha inteso sanare la carenza documentale rilevata non attivando il “ soccorso istruttorio procedimentale ”.

Il TAR respingeva il ricorso e la società, pertanto, proponeva appello.

Il Consiglio di Stato ritiene infondato l’appello per le ragioni di seguito indicate.

Difatti, a detta del Collegio, avendo riguardo a quanto previsto dal disciplinare di gara, appare chiara la distinzione tra i compiti del “ soggetto deputato all’espletamento della gara ” (ossia il RUP) e la commissione di gara. Mentre quest’ultima è chiamata ad esprimere un giudizio su aspetti tipicamente tecnico-discrezionali, il primo è tenuto ad operare scelte di carattere più vincolato ossia ad adottare talune decisioni allorché ne ricorrano i presupposti (tra le tante: esclusione dei concorrenti).

Pertanto, non bisogna confondere i due piani: l’esame dell’offerta tecnica e la valutazione della stessa. La prima, infatti, non necessariamente comprende la seconda.

Vieppiù che, nel caso di specie, gli elementi che inducono a ritenere l’unicità del centro decisionale si possono ricavare ictu oculi e, dunque, anche a seguito del mero esame dell’offerta tecnica.

A sostegno di tali affermazioni il Collegio rimanda alla numerosa giurisprudenza sul punto la quale afferma che: “per regola generale (art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104).

Nel caso di specie l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche è stata effettuata dal RUP che ha provveduto con il mero esame di rispondenza rispetto a quanto prescritto ai fini della loro mera ammissibilità per la successiva valutazione da parte della commissione giudicatrice.

L’ammissibilità è stata da subito esclusa posto che, la riscontrata identità (rectius sovrapponibilità) tra le offerte presentate ha fatto emergere indizi gravi, precisi e concordanti circa la presenza dell’unicità del centro decisionale e la conseguente applicazione della sanzione espulsiva.

Alla luce di quanto concretamente avvenuto il Collegio ha ritenuto legittimo l’operato del RUP in quanto “attesa la esclusione dalla gara di tutte le imprese che avevano chiesto di partecipare” si è verificata la “sopravvenuta inutilità di nominare la commissione giudicatrice”.

Per quanto concerne, invece, la mancata attivazione del soccorso istruttorio procedimentale, precisa il Collegio che tale censura è da ritenere inammissibile, in quanto, posto che la determinazione di esclusione è atto plurimotivato che si basa, fra le tante, soprattutto, sulla rilevata unicità del centro decisionale, anche a voler ritenere fondata tale censura, la stessa non sarebbe di per sé idonea e sufficiente ad intaccare il provvedimento (per una più ampia disamina sull’atto plurimotivato si veda Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2023, n. 9849).

La Sezione procede, infine, ad esaminare il cuore del ricorso ovvero la tematica dell’unicità del centro decisionale.

Richiamando copiosa giurisprudenza sul punto, i giudici affermano che la ratio della disposizione in esame è quella di tutela del principio della segretezza delle offerte presentate in gara.

La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.

A tal fine, come prescritto dalla Corte di Giustizia (Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07), è necessario che venga fornita adeguata prova.

Tale prova, tuttavia, riguarda la sola “unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]“ (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La giurisprudenza amministrativa ha delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve eseguire per porre in essere la verifica:

a) verificare la sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.;

b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese , anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;

c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ’ unico centro decisionale ’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, “mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa aver avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato affronta un caso di “ unicità di centro decisionale ” in presenze di 3 offerte identiche (“[…] Si osserva tuttavia che trattasi in questo caso di ben tre offerte pienamente sovrapponibili e non di due offerte come nei casi affrontati dalla giurisprudenza”).

Il Collegio rimarca a più riprese che la segretezza delle offerte costituisce principio ineludibile del sistema delle gare pubbliche e ciò anche allo scopo di evitare forme di possibile reciproco condizionamento tra le offerte stesse atto ad alterare il corretto confronto concorrenziale.

L’unicità del centro decisionale, tra due o più operatori, può di fatto dare luogo ad ipotesi di reciproco condizionamento.

Tale fattispecie va dimostrata su due piani: il piano formale , attraverso una analisi strutturale delle relazioni societarie o personali intercorrenti tra due o più operatori; il piano sostanziale , sussidiario al primo, attraverso un attento confronto contenutistico tra due (o più) offerte presentate dagli operatori in gara.

Prive di pregio risultano poi le censure formulate dalla ricorrente in ordine alla responsabilità del tecnico che ha materialmente redatto l’offerta e alla sproporzione della segnalazione ad ANAC.

Quanto alla prima, osserva il Collegio che, al di là delle conseguenti possibili azioni risarcitorie nei confronti del tecnico, quel che rileva è l’obiettiva rilevanza dell’offerta e del suo contenuto in termini formali e sostanziali.

Per quanto concerne, invece, la sproporzione della segnalazione i giudici ribadiscono come secondo prevalente giurisprudenza “l’incameramento della cauzione provvisoria e l’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC sono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione” (ex multis, Cons. Stato, V, 21 gennaio 2020, n. 479; V, 24 giugno 2019, n. 4328; V, 10 settembre 2018, n. 5282; 11 dicembre 2017, n. 5806; 4 dicembre 2017, n. 5709; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; V, 28 agosto 2017, n. 4086; 15 marzo 2017, n. 1172; Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5)” [Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2020, n. 5420].

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