La Corte di Giustizia dell’Unione Europea interviene con una pronuncia destinata ad avere un impatto significativo sul mercato italiano della finanza di progetto. Con una sentenza attesa ma importante, i giudici europei hanno dichiarato non compatibile con il diritto dell’Unione il meccanismo di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di project financing previste dal previgente art. 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici.
La decisione, che si inserisce nel procedimento C 810/24, impone a pubbliche amministrazioni e giudici nazionali una conseguenza immediata: la norma italiana deve essere disapplicata, anche nelle gare già avviate.
Il caso nasce dall’ordinanza n. 9449 del 25 novembre 2024 con cui il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte UE una valutazione sulla compatibilità del diritto di prelazione con i principi fondanti dell’ordinamento europeo: libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi, proporzionalità, concorrenza e trasparenza.
Nell’ordinanza, i giudici italiani avevano osservato che la prelazione – in astratto – non è necessariamente contraria al diritto UE. L’Unione conosce infatti meccanismi che favoriscono la flessibilità e la tutela del mercato. Tuttavia, il modo in cui la normativa italiana configurava tale istituto avrebbe potuto tradursi in un vantaggio competitivo eccessivo per il promotore, suggerendo al legislatore l’adozione di strumenti alternativi (come dialogo competitivo o procedura con negoziazione) meno restrittivi per la concorrenza.
La Corte di Giustizia ha assunto una posizione netta: la prelazione – così come prevista dalla legge italiana – contrasta con i principi del diritto europeo, ed in particolare rompe la parità di trattamento, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, genera effetti anticoncorrenziali, viola i principi di trasparenza e non discriminazione.
Di conseguenza, la Corte ha concluso che il diritto di prelazione non può continuare ad essere applicato.
La pronuncia incide dunque su un numero significativo di procedure attualmente pendenti presso enti locali e stazioni appaltanti, che dovranno quindi procedere con la disapplicazione amministrativa del diritto di prelazione.
La decisione UE apre un vuoto regolatorio su uno dei pilastri del project financing italiano, che dovrà essere colmato dal legislatore modificando l’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, eliminando ogni riferimento alla prelazione.
L’attesa riforma dovrà completare il percorso già avviato con il d.lgs. 209/2024 (“Correttivo”), che mirava a rendere la procedura più trasparente anche rafforzando la piena pubblicità delle proposte (obbligo di pubblicazione in “Amministrazione trasparente”).
È ora prevedibile che il legislatore specifichi una procedura unificata e trasparente di valutazione delle proposte private, senza alcuna forma di vantaggio competitivo, con obbligo di gara aperta e imparziale.
Punto che tuttavia non pare pregiudicato dalla sentenza, è quello del diritto al rimborso delle spese di progettazione – pari al 2,5% del valore dell’investimento – spettante al promotore nel caso di aggiudicazione a un terzo.
La Corte infatti non si è pronunciata su tale meccanismo. Rimane in piedi, almeno allo stato attuale, il sistema di compensazione economica, anche se non si esclude che il tema possa essere oggetto di nuove valutazioni da parte della giurisprudenza o del legislatore.
Tornando al tema del diritto di prelazione, se è vero che gli altri ordinamenti Europei non prevedono meccanismi assimilabili al nostro diritto di prelazione, né punteggi premiali o altri vantaggi competitivi, altri Paesi nel mondo (tra cui USA, vari paesi dell’Asia e dell’America Latina) oltre al cd. reimbursement advantage, prevedono invece modelli consolidati di right to match e margin of preference (punteggio premiale).
Tali sistemi sono diffusi soprattutto nei modelli che gestiscono le Unsolicited Proposals (USP), ovvero quella che da noi è chiamata la finanza di progetto. Modelli dove l’operatore economico privato si fa carico di individuare un’opportunità infrastrutturale o un bisogno pubblico, sviluppare un’idea progettuale, redigere una proposta di PPP anche complessa, con studi preliminari, presentarla all’autorità competente prima che esista qualsiasi procedura pubblica.
L’Europa – dopo la Sentenza CGUE 2026 – è invece l’unica macro area che vieta espressamente vantaggi competitivi al promotore per incompatibilità con concorrenza e parità di trattamento.
La scelta mira a presidiare l’integrità del confronto competitivo e la parità di accesso ai mercati, ma apre un interrogativo ulteriore: nel medio periodo, tale impostazione tutelerà anche l’attrattività del mercato europeo dei PPP agli occhi dei promotori e degli investitori internazionali?
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*Oriana Granato, Partner EY