Risarcimento del danno derivante da lesione dell'affidamento: la giurisdizione è del Giudice ordinario

Il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, relativamente alle azioni risarcitorie promosse a seguito di annullamento o revoca dell'aggiudicazione anche solo provvisoria, non ha ancora trovato univocità di orientamenti. A fronte della giurisprudenza amministrativa, che ravvisa la propria competenza laddove vengano in questione atti o comportamenti anche aventi ad oggetto ipotesi di responsabilità pre-contrattuale, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con recenti pronunce ha preso a valorizzare il rapporto contrattuale da ritenersi ormai instaurato a seguito dell'aggiudicazione provvisoria ed i conseguenti obblighi che ne discendono in capo sia della stazione appaltante, sia del privato aggiudicatario, ai fini del vaglio di eventuali responsabilità pre contrattuali e, conseguentemente, di azioni risarcitorie.

La fattispecie dedotta alle Sezioni Unite

Con la Sentenza che si commenta, le Sezioni Unite della Cassazione tornano nuovamente ad occuparsi dei (non ancora certi) confini della giurisdizione del giudice amministrativo, intervenendo con ulteriori precisazioni ad indicare il discrimine con la giurisdizione del giudice ordinario.

La decisione in commento origina del ricorso ex art. 111, comma 8, Costituzione avverso la Sentenza del Consiglio di Stato n. 7217/2021 che aveva confermato la decisione di primo grado del Tar Toscana che, in accoglimento del ricorso di una stazione appaltante, aveva condannato la società aggiudicataria provvisoria al risarcimento dei danni per mancata stipula del contratto a quest'ultima imputabile per non aver fornito i documenti necessari alla stipula.

Il Consiglio di Stato aveva ritenuto la propria competenza sul presupposto che, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e) n. 1 del c.p.a., «rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [….] le controversie risarcitorie, in relazione ad atti o comportamenti, anche se concernono ipotesi di responsabilità precontrattuale della P. A., originate da violazioni delle regole di correttezza e buona fede e dalla lesione del legittimo affidamento del privato, ovvero ipotesi di c.d. responsabilità precontrattuale di quest'ultimo, quando la mancata stipulazione del contratto sia imputabile al privato aggiudicatario».

Nel caso sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato, in particolare, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estenderebbe alle posizioni di diritto soggettivo in quanto anche la fase tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto definitivo ha carattere pubblicistico essendo ancora esposta all'esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante.

La società ricorrente lamenta nel ricorso la violazione, ex art. 111, comma 8, Cost. dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa laddove il Consiglio di Stato ha ritenuto la competenza del giudice amministrativo anche per comportamenti fonte di danno, lesivi dell'affidamento, intervenuti nella fase intermedia tra l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto pubblico che, nel caso di specie non è intervenuta per sopravvenuta decadenza dell'aggiudicataria.

L'iter della motivazione, i precedenti giurisprudenziali e la decisone della Suprema Corte
La Cassazione risponde al quesito valorizzando l'oggetto della domanda, vale a dire il risarcimento del danno derivante da comportamenti inquadrabili nell'ambito della responsabilità pre-contrattuale della contraente privata e dalla mancata stipula del contratto con il soggetto originariamente individuato come vincitore della gara pubblica.

Qualificata la domanda come risarcitoria, la Suprema Corte osserva che la stessa vada contestualizzata in un ambito pienamente contrattuale ed afferma la giurisdizione del giudice ordinario.

L'iter motivazionale seguito dalla Sentenza è di particolare interesse perché dà conto degli orientamenti che si sono sviluppati in tema di giurisdizione relativamente ai giudizi risarcitori proposti dai privati in caso di invocata responsabilità pre contrattuale e tutela dell'affidamento nelle procedure ad evidenza pubblica.

Il dibattito, in punto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria per lesione dell'affidamento, ovvero in caso di violazione dei principi di correttezza e buona fede, può dirsi aver avuto inizio con la Sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 20 del 29 novembre 2021 con la quale il Consiglio di Stato ha affermato che «è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell'affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, comma 1, cod. proc. amm. la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i "comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni"; ed inoltre che "nelle particolari materie indicate dalla legge" di giurisdizione esclusiva […] essa si manifesta "attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela", anche dei diritti soggettivi, oltre che dell'affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall'amministrazione».

Dopo pochi mesi, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione intervengono individuano la giurisdizione del giudice ordinario per «la controversia relativa alla responsabilità della P.A. per il danno derivante dalla lesione dell'affidamento del privato nella correttezza dell'azione amministrativa […] anche in relazione alla fase procedimentale - in cui la P.A. agisce secondo regole di rilievo pubblicistico - che intercorre tra l'aggiudicazione provvisoria, al termine della procedura di selezione della migliore offerta, e l'aggiudicazione definitiva, cui segue di regola il contratto, laddove a fondamento della domanda risarcitoria sia posta una responsabilità per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, senza contestare la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione, atteso che il presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, è sempre che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell'amministrazione e che la "causa petendi" si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo» (Cass. Civ., SS. UU., 9/04/2022, n.13595).

La sentenza in commento, espressamente privilegia l'orientamento che, ai fini del radicamento della giurisdizione, ha riguardo al petitum della domanda (ovvero al bene sostanziale della vita che si vuole conseguire con il giudizio) ed alla causa petendi (ovvero alle ragioni poste a fondamento della domanda).

Solo ove la causa petendi inerisca le modalità di esercizio del potere amministrativo, allora sarà competente il giudice amministrativo.

Tale modalità non ricorre laddove, tra la fase di aggiudicazione e quella di stipula del contratto non si faccia questione in ordine al procedimento di scelta del contraente, ma si invochi la responsabilità della Pubblica Amministrazione per la violazione dei doveri inquadrabili nella responsabilità pre contrattuale.

La Sentenza segue un orientamento che appare maggiormente aderente alla tutela delle posizioni vuoi della pubblica amministrazione (stazione appaltante), vuoi del privato che, all'esito dell'esperimento della procedura, si trova nella condizione di tutelare un proprio diritto soggettivo che ritiene essere stato leso.

Per di più, la riaffermazione dei principi espressi nella Sentenza in commento sembra rispondere anche i principi del risultato, della fiducia e di buona fede e tutela dell'affidamento espressi, rispettivamente, dagli articoli 1, 2 e 5 del nuovo Codice degli Appalti all'esame della Camera dei Deputati.

a cura dell' Avv. Massimiliano Casadei, Partner 24Ore.