È stato pubblicato in G.U. Serie Generale n. 129 del 31 maggio 2021 il decreto legge n. 77/2021 recante "Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure" (c.d. " decreto semplificazioni bis ") il quale contiene, tra le altre cose, rilevanti misure in tema di contratti pubblici.
Il decreto, in vigore dal 1° giugno 2021, prevede importanti misure di semplificazione volte ad accelerare e snellire le procedure di affidamento di contratti pubblici e, allo stesso tempo, a rafforzare la capacità amministrativa della Pubblica Amministrazione (P.A.).
Il provvedimento qui in esame è caratterizzato da previsioni legislative di natura speciale, a carattere derogatorio e temporaneo, finalizzate principalmente alla gestione delle risorse provenienti dall'Unione Europea.
Lo strumento derogatorio oggi riproposto era già stato utilizzato dal legislatore con il decreto Sblocca-cantieri (d.l. n. 32/2019) e, a seguito della pandemia, con il decreto semplificazioni dello scorso luglio 2020 (d.l. n. 76/2020).
Il decreto va anche ad incidere - seppur in minima parte - sul regime ordinario dei contratti pubblici.
Di seguito un riassunto delle principali novità suddiviso per temi di maggior interesse.
Misure di semplificazione per l'affidamento degli appalti PNRR e PNC (art. 48)
Sono introdotte specifiche misure di semplificazione con riferimento alle procedure di affidamento afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR (Piano nazionale di rilancio e resilienza), dal PNC (Piano nazionale per gli investimenti complementari) e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea.
La novità di maggior rilievo riguarda il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del Bando (ex art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 per i settori ordinari ed art. 125 del D.Lgs. n. 50/2016 per i settori speciali) nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea (art. 48, comma 3).
Per le impugnazioni degli atti relativi all'affidamento dei lavori si applica l'art. 125 del Codice Processo Amministrativo sulle infrastrutture strategiche. Pertanto, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, il giudice tiene conto del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera (art. 48, co. 4).
Le Stazioni Appaltanti possono poi prevedere
(i) l'assegnazione di un punteggio premiale per l'uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici specifici (ex art. 23, comma 1, lettera h), del D.Lgs. n. 50/2016) e
(ii) la possibilità dell' affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all'articolo 23, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 (art. 48, co. 5 e 6).
Misure di semplificazioni in materia di esecuzione degli appalti PNRR e PNC (art. 50)
L'accelerazione voluta dal legislatore non si limita alla fase di ricerca del contraente, come sopra delineata, ma riguarda anche quella di esecuzione.
Sono infatti introdotte specifiche misure di semplificazione per l'esecuzione dei contratti finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea.
Quando sono inutilmente trascorsi i termini delle fasi post aggiudicazione, il responsabile della procedura o l'unità organizzativa (prevista dall'articolo 2, comma 9 bis, della legge 241/1990), anche d'ufficio, esercita il potere sostitutivo al fine di eseguire le opere e/o servizi nei tempi previsti dal PNRR e PNC (art. 50, co. 2).
Inoltre, è previsto che
(i) il contratto diviene efficace già alla stipula (art. 50, co. 3) e
(ii) le Stazioni Appaltanti possono prevedere che, qualora l'ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al termine indicato, sia riconosciuto all'appaltatore un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti per il calcolo della penale (art. 50, co. 4).
Infine, le penali da ritardo - in deroga all'articolo 113 bis del D.Lgs. n. 50/2016 - possono essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale e non possono comunque superare, complessivamente, il 20 per cento dell'importo netto contrattuale.
Misure di semplificazione degli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNNR (art. 53)
La trasformazione digitale è uno dei pilastri del PNRR e, pertanto, gli acquisti di beni e servizi ICT si appalesano di stringente necessità e urgenza.
In deroga alle previsioni di cui al D.Lgs. n. 50/2016, limitatamente all'acquisto di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNNR sotto soglia comunitaria, si prevede il ricorso all'affidamento diretto.
Se il valore degli acquisti è sopra soglia, invece, le Stazioni Appaltanti possono fare ricorso alla procedura negoziata per ragioni di urgenza o in caso di rapida obsolescenza tecnologica, per procedure avviate entro 31.12.2026 (art. 53, co. 1).
Per velocizzare l'esecuzione, al termine delle procedure di affidamento i relativi contratti - fermo il rispetto del termine di stand still - possono essere stipulati prima dell'espletamento della verifica sul possesso dei requisiti dell'aggiudicatario (art. 53, co. 2).
Pari opportunità negli appalti PNRR e PNC (art. 47)
Il decreto semplificazioni bis contiene misure volte a favorire l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani nell'ambito dei contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC (comma 1).
Gli operatori economici che occupano oltre cento dipendenti e tenuti all'elaborazione del rapporto sulla situazione del personale ai sensi dell' art. 46 del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (D.Lgs. n. 198/2006), al momento della partecipazione alla gara dovranno produrre, a pena di esclusione, copia dell'ultimo rapporto redatto sulla situazione del personale (comma 2).
Gli operatori economici con un numero di dipendenti inferiore a cento ma pari o superiore a quindici, invece, dovranno produrre documento analogo entro 6 mesi dalla conclusione del contratto eventualmente stipulato, pena l'applicazione di penali e finanche l'impossibilità di partecipare, per 12 mesi, alle gare finanziate con risorse PNRR e PNC (comma 3 e 6).
Le Stazioni Appaltanti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e/o negli inviti, specifiche clausole che prevedono, quali requisiti necessari per la partecipazione alla gara o requisiti premiali dell'offerta, criteri volti a promuovere l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne, nel rispetto dei principi di concorrenza, proporzionalità, non discriminazione nonché dell'oggetto del contratto.
Le Stazioni Appaltanti possono, con adeguata e specifica motivazione, escludere l'inserimento di tali clausole nella lex specialis (comma 4 e 7).
La Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (art. 53, comma 5)
Al comma 5 dell'art. 53 sono introdotte modifiche al D.Lgs. n. 50/2016, tra cui si segnala il fascicolo virtuale dell'operatore economico.
In particolare, presso l'istituenda Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici è situato il fascicolo virtuale dell'operatore economico, nel quale sono presenti i dati necessari alla verifica dell'assenza di motivi di esclusione di cui all'articolo 80, D.Lgs. 50/2016, l'attestazione SOA, nonché i dati e documenti relativi ai criteri di selezione di cui all'articolo 83, D.Lgs. 50/2016 che l'operatore economico è tenuto a caricare a sistema.
Il fascicolo virtuale è utilizzato per la partecipazione alle singole gare ed i dati e documenti ivi contenuti, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, possono essere utilizzati anche per gare diverse.
In sede di partecipazione alle gare l'operatore economico indica i dati e i documenti relativi ai requisiti generali e speciali di cui agli articoli 80, 83 e 84, D.Lgs. 50/2016 contenuti nel fascicolo virtuale per consentire la valutazione degli stessi alla Stazione Appaltante.
Subappalto (art. 49)
È modificata la disciplina del subappalto, anche per rimediare alle criticità evidenziate dalla Commissione UE con la procedura di infrazione n. 2018/2273, da applicare in tappe.
- Fino al 31 ottobre 2021, il subappalto non può superare la quota del 50 % (anziché del 40%) dell'importo complessivo del contratto di appalto, ed è pertanto abrogato l'articolo 1, comma 18, primo periodo, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.
È inoltre disposto che non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.
Il subappaltatore dovrà poi garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.
- Dal 1° novembre 2021 non sarà più previsto alcun limite percentuale all'utilizzo del subappalto. Tuttavia le Stazioni Appaltanti, nella redazione dei bandi di gara, procederanno ad una valutazione discrezionale
-- tenuto conto di una serie di fattori tra cui la natura o la complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare
-- sulla base della quale prevedere, previa adeguata motivazione, limitazioni al subappalto per casi di particolare rilevanza.
Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante.
-Fino al 31.12.2023 non sussiste l'obbligo per l'appaltatore di indicare la terna di subappaltatori.
Prorogate le misure del D.L. Semplificazioni e D.L. Sblocca Cantieri (art. 51 e 52)
Gli artt. 51 e 52 recano una serie di modifiche al d.l. n. 76/2020 e d.l. n. 32/2019 che, di fatto, prorogano le misure straordinarie già introdotte dai due decreti.
Si proroga, tra le altre cose, sino al 30 giugno 2023:
• la possibilità di disporre affidamenti diretti per lavori sino a 150.000,00 euro e per servizi e forniture sino a 139.000,00 euro;
•la possibilità di procedere a procedura negoziata per affidamenti sopra soglia comunitaria;
•l'inversione procedimentale nella procedura di gara, consistente nell'analizzare prima l'offerta economica e poi quella tecnica e la documentazione amministrativa;
•la stipula dei contratti sulla base di una informativa antimafia liberatoria provvisoria, valida per 60 giorni, con il vincolo del recesso se le verifiche successive dovessero comportare una interdittiva antimafia;
•le misure che dispongono:
(i) che la consegna dei lavori in via d'urgenza è sempre autorizzata;
(ii) che si possa ovviare alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara quando non necessario;
(iii) che si possano applicare le riduzioni dei termini per motivi di urgenza per le procedure ordinarie;
(iv) che si possano prevedere affidamenti anche nel caso in cui questi non siano stati preventivamente inseriti in programmazione.
In secondo luogo, tra le altre, sono stati estesi anche al periodo compreso negli anni dal 2021 al 2023 i termini che prevedono:
•la possibilità, per i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione, di poter avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione;
•la redazione di una progettazione semplificata per i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti.
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*A cura di Avv. Mario Di Carlo (Partner) e Avv. Giuseppe Lo Monaco, Studio Legale Ristuccia Tufarelli & Partners