Anche dopo la limitazione della discrezionalità del direttore generale – che, a seguito dell’approvazione della legge annuale sulla concorrenza del 2022, è obbligato a scegliere il candidato con il miglior punteggio – le controversie relative all’attribuzione di un incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non rientrano nella sfera della giustizia amministrativa.. Non si tratta infatti di un conferimento tramite pubblico concorso e dunque non trova applicazione il comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. 165/2001, in materia di riparto di giurisdizione. Lo hanno chiarito le Sezioni unite civili, con la sentenza n. 3868 del 20 febbraio scorso, sottolineando che non si costituisce un nuovo rapporto di lavoro.
Il caso - Il direttore generale di un Istituto Zooprofilattico regionale aveva indetto un avviso pubblico per il conferimento dell’incarico quinquennale di direttore di Struttura complessa. All’esito della procedura, viene formata una graduatoria; la seconda classificata ha impugnato l’assegnazione davanti al Tar, chiedendo una nuova valutazione. Il Tar ha proposto rinvio pregiudiziale alle Sezioni Unite ricordando che nonostante il consolidato indirizzo secondo cui in materia sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, il Consiglio di Stato, con la decisione n. 8344 del 2024, ha, invece, ritenuto che, proprio in forza delle modifiche recate dalla legge n. 118/2022, la giurisdizione spetti ora al giudice amministrativo.
Il Tribunale amministrativo, nel rinvio, sottolinea comunque che non è mutata la natura dell’incarico di direzione, “non essendo dirimente in tal senso il venir meno del carattere fiduciario della nomina”, poiché anche il datore di lavoro privato può “predisporre regole per l’individuazione dei propri dipendenti”.
La motivazione - Le S.U. ribadiscono che il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, e cioè un concorso per l’“assunzione” o “reclutamento” di dipendenti pubblici, giacché comporta soltanto l’attribuzione della “funzione dirigenziale”, ossia di un incarico temporaneo, sottoposto a verifica annuale, rinnovabile alla scadenza e revocabile. E allora non conta neppure che la selezione sia “aperta” anche a sanitari di altre Aziende Sanitarie.
Del resto, argomenta la Corte, è la stessa “morfologia del ruolo unico della dirigenza sanitaria” che impedisce di ritenere che l’attribuzione di incarico di direzione di struttura complessa “possa integrare ipotesi di progressione verticale con il passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro”. Si resta dunque nell’ambito del diritto privato, “anche se si tratta di atti di macro-organizzazione, diversamente da quanto stabilito per le Amministrazioni pubbliche in genere e in coerenza con il carattere imprenditoriale delle stesse A.S., che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono”.
E allora la modifica normativa del 2022, nell’aver eliso la discrezionalità del dirigente generale dell’A.S. nel conferimento dell’incarico di direzione sanitaria di struttura complessa, non determina come effetto l’attrazione della procedura selettiva nell’ambito di quelle del concorso in senso tecnico, “avendo la novella legislativa inteso non già mutare la natura privatistica dell’incarico, ma soltanto prevedere un vincolo stringente in funzione di tutela di interessi pubblicistici ai quali non si sottrae il pubblico impiego privatizzato”; vincolo che trova giustificazione nell’esigenza di soddisfare “i principi di imparzialità e buon andamento della P.A., di cui all’art. 97 Cost.”.
In definitiva, la Cassazione afferma il seguente principio di diritto: «anche in base alla disciplina dettata dal comma 7-bis dell’art. 15 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall’art. 20 della legge 5 agosto 2022, n. 118, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite un pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova applicazione il comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165».