Nel corso di questa settimana la giustizia amministrativa interviene facendo ordine in materia di accesso difensivo. È la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a precisare il ruolo della Pa detentrice del documento e quello del G.A. adìto nel giudizio di accesso sia nelle ipotesi ordinarie che in quelle di esercizio pretestuoso, o temerario, dell'accesso difensivo.
La stessa Adunanza Plenaria, in altra sua pronuncia, interviene in materia di procedure ad evidenza pubblica con riferimento alla possibile equiparazione della consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento.
Altri temi su cui i Giudici di Palazzo Spada si soffermano sono quelli della natura giuridica del dispensario farmaceutico (di cui si tracciano i confini rispetto alle farmacie), dei chiarimenti forniti dalle stazioni appaltanti rispetto alle prescrizioni della lex specialis di gara, della necessità del titolo edilizio per poter realizzare una "veranda" (di cui si offre l'esatta qualificazione giuridica).
A loro volta i Tribunali Amministrativi affrontano i temi delle conseguenze sottese alla false dichiarazioni rese dai partecipanti alle gare pubbliche, del contenuto della dichiarazione sostitutiva di certificazione ed infine dell'esercizio dell'autotutela demaniale.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI
DISPENSARIO FARMACEUTICO – Consiglio di Stato, sezione III, 15 marzo 2021, n. 2240
La sentenza in esame focalizza la differenza tra farmacie e dispensari farmaceutici. Sul rilievo per cui il dispensario non può essere assimilato alla farmacia, si precisa come lo stesso sia un mero presidio sul territorio al servizio dei cittadini, che non viene riconosciuto né come soggetto economico in grado di competere con le farmacie, né come struttura autonoma, essendo gestito, di norma, dalla sede farmaceutica più vicina, di cui è parte integrante.
GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, sezione V, 16 marzo 2021, n. 2260
Aditi in materia di procedure evidenziali i Giudici di Palazzo Spada nella sentenza qui in esame si soffermano sulla natura giuridica dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in ordine al contenuto del bando e degli atti allegati. Si ritengono ammissibili tali chiarimenti nei limiti in cui non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara come cristallizzata nella lex specialis.
ATTIVITÀ EDILIZIA – Consiglio di Stato, sezione VI, 16 marzo 2021, n. 2272
Intervenuto in tema di attività edilizia il Consiglio di Stato osserva come una veranda si realizza unicamente su balconi, terrazzi, attici o giardini ed è tale da determinare l'aumento di cubatura e superfici utili dell'edificio, nonché una modifica della sagoma o del prospetto e, pertanto, necessita del permesso di costruire.
ACCESSO AGLI ATTI - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 4
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è chiamata ad intervenire in materia di accesso difensivo soffermandosi sul ruolo della Pa detentrice del documento e su quello del G.A. adìto nel giudizio di accesso. Fermo restando che ogni valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato compete, se del caso, solo all'A.G. investita della questione si fa salva l'ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge n. 241/1990.
GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 5
Si chiede all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di accertare se, nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa, ex articolo 47, II, Dlgs n. 50/2016 (post riforma del 2017 e ante riforma del 2019), debba, o meno, essere considerata soggetto terzo rispetto all'organismo consortile.
GARE PUBBLICHE – Tar Lazio, Roma, sezione II ter, 18 marzo 2021, n. 3329
Il Tar Lazio-Roma è chiamato ad intervenire con riferimento alle conseguenze sottese alla presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto. E cioè a dire, se le stessi ne comportino, o meno, automaticamente l'esclusione.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI CERTIFICAZIONE – Tar Lombardia, Milano, sezione III, 18 marzo 2019, n. 685
Il Tar Lombardia-Milano interviene per dettare il contenuto della dichiarazione sostitutiva di certificazione affinché la stessa possa avere una efficacia analoga a quella del certificato sostituito sottolineando, a tal fine, l'indispensabilità della presenza di tutti gli elementi propri del certificato sostituito, per garantirne la serietà nonché per porre la Pa ricevente nella condizione di poter effettuare i relativi controlli.
AUTOTUTELA DEMANIALE – Tar Puglia, Bari, sezione III, 19 marzo 2021, n. 486
Chiamato ad intervenire in tema di autotutela demaniale il G.A. di Bari precisa come si tratti di un potere che legittima la Pa a esercitare la tutela possessoria in presenza dell'apposizione di limiti od occupazioni da parte del privato ed è correlato alla finalità di ripristinare la disponibilità del bene pubblico in favore della collettività, a prescindere dalle modalità concrete nelle quali si è giunti all'occupazione abusiva in via di fatto e da quali ne siano le cause.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO
Dispensario farmaceutico – Farmacia - Rapporto (Legge 8 marzo 1968, n. 221, articolo 1)
Il dispensario costituisce un presidio suppletivo rispetto a quello primario delle farmacie, al quale pertanto non è assimilabile, tanto è vero che - diversamente da quest'ultimo - risulta privo di circoscrizione territoriale e di autonomia tecnico-funzionale, finalizzato esclusivamente a rendere più agevole l'acquisto di farmaci di uso comune e di pronto soccorso in zone territoriali sprovviste di presidi farmaceutici, sopperendo alle esigenze primarie ed immediate della popolazione.
• Consiglio di Stato, sezione III, 15 marzo 2021, n. 2240
Gare pubbliche – Bando di gara – Chiarimenti (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)
Nelle gare pubbliche, i chiarimenti della stazione appaltante possono sì costituire interpretazione autentica con cui l'amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis, ma ciò è consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall'amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite, in caso contrario dovendosi dare prevalenza alle clausole della lex specialis ed al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.
• Consiglio di Stato, sezione V, 16 marzo 2021, n. 2260
Attività edilizia – Permesso di costruire (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 16)
Nel caso di realizzazione ex novo di una veranda con chiusura, totale o parziale, di un balcone, si determina un nuovo volume, che va a modificare la sagoma d'ingombro dell'edificio, per cui è necessario il previo rilascio del permesso di costruire
• Consiglio di Stato, sezione VI, 16 marzo 2021, n. 2272
Accesso agli atti – Accesso difensivo (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 24; Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 114)
In materia di accesso difensivo (articolo 24, VII, legge n. 241/1990) si deve escludere che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare. La Pa detentrice del documento e il G.A. adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell'articolo 116 Dlgs n. 104/2010 non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'A.G. investita della questione e non certo alla Pa detentrice del documento o al G.A. nel giudizio sull'accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge n. 241/1990.
• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 4
Gare pubbliche – Avvalimento (Direttiva 24/2014/UE, articolo 63; D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, articolo 89)
La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dell'articolo 63 della direttiva 24/2014/UE e dell'articolo 89, comma 3, del Dlgs n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione
• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 5
Gare pubbliche – Requisiti di partecipazione (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 80)
La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità.
• Tar Lazio, Roma, sezione II ter, 18 marzo 2021, n. 3329
Dichiarazioni sostitutive di certificazioni – Contenuto (Dpr 28 dicembre 2000, n. 445, articolo 46)
La dichiarazione sostitutiva di certificazione, di cui all'articolo 46 Dpr n. 445 del 2000, per avere efficacia analoga a quella del certificato sostituito non può essere generica ma deve contenere tutti gli elementi propri dello stesso certificato sostituito, e ciò in quanto, da un lato, solo una dichiarazione completa di tutti tali elementi presenta quel carattere di serietà necessario per far assumere al dichiarante la responsabilità prevista dall'articolo 73 Dpr n. 445 del 2000, e, da altro lato, essa deve porre l'amministrazione ricevente nella condizione di poter effettuare i doverosi controlli di cui al precedente articolo 71.
• Tar Lombardia, Milano, sezione III, 18 marzo 2019, n. 685
Autotutela demaniale – Esercizio (c.c., articoli 823, 824)
L'autotutela demaniale si collega al regime dominicale del bene pubblico, in coerenza con le funzioni amministrative di disciplina, ordinata gestione e uso del bene medesimo e con l'esigenza di reagire rispetto a condotte appropriative o usurpative di carattere privato. Il potere coercitivo è espressivo dei principi di autotutela possessoria pubblica ed è finalizzato all'immediato ripristino dello stato di fatto preesistente, in modo da reintegrare la collettività nel godimento del bene.
• Tar Puglia, Bari, sezione III, 19 marzo 2021, n. 486