Nel corso di questa settimana i Giudici di Palazzo Spada trattano i temi dell'indicazione del costo della manodopera nelle offerte presentate in una gara pubblica, delle possibili modifiche all'immobile oggetto di domanda di condono edilizio, dell'immigrazione (reati ostativi al permesso di soggiorno), dell'assistenza sanitaria in favore dei disabili gravissimi (assegno di cura) e, infine, dell'autorizzazione sanitaria privata.
Da parte loro i Tar sono chiamati a pronunciarsi in materia di misure di prevenzione (foglio di via obbligatorio), di abusi edili su suolo pubblico, di concessione della cittadinanza italiana e, infine, di soccorso istruttorio.
OFFERTA
Offerta - Costo del lavoro – Tabelle ministeriali – Scostamento - Conseguenze (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 97)
Tema oggetto dell'intervento del Consiglio di Stato è quello della rilevanza, in una gara pubblica, dell'indicazione di un costo della manodopera inferiore a quello determinato dalla stazione appaltante nei documenti di gara. Un tale scostamento – si precisa in sentenza - non comporta automaticamente l'esclusione dell'offerta, ma solo la necessità di giustificarlo nel corso della verifica di congruità (articolo 97, Dlgs n. 50/2016).
E cioè a dire, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali rappresentano un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta e non già un limite minimo vincolante, con la conseguenza che l'eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia, ma solo l'avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta.
Del resto, ogni l'operatore economico può sempre, mediante l'organizzazione della sua impresa, realizzare economie di scala, che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate. In termini generali, il costo del lavoro, ove non risulti inferiore ai minimi retributivi tabellari, non può essere indicativo dell'inattendibilità dell'offerta dell'operatore economico, e, d'altra parte, un'organizzazione aziendale di rilevante entità può essere in grado di far fronte alle richieste della stazione appaltante servendosi, a turno, dei lavoratori già impiegati nell'esecuzione di altre commesse Emerge così il motivo per cui l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittimi, ex se, un giudizio di anomalia o di incongruità.
Non solo. Ove occorra valutare la congruità del costo del lavoro (e quindi la congruità e serietà dell'offerta), si deve ritenere comunque necessario, nei casi in cui non sia possibile fare un immediato riferimento agli importi dei contratti collettivi nazionali, che la stazione appaltante valuti la corretta determinazione del costo del lavoro anche con strumenti diversi
Deve infine ritenersi la legittimità dell'operato di un'amministrazione che, non ritenendo anomala l'offerta presentata da un concorrente per il sol fatto che nella stessa fossero presenti voci relative a prestazioni rese a titolo gratuito, abbia svolto una verifica di congruità sull'offerta con esito positivo, in ragione dei chiarimenti forniti dall'operatore economico.
• Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 11 aprile 2022, n. 2639
CONDONO EDILIZIO
Condono edilizio – Immobile da condonare – Modifiche – Ammissibilità – Limiti (Legge 28 febbraio 1985, n. 47, articolo 35)
In sentenza il Consiglio di Stato affronta il tema del condono edilizio avuto riguardo, in particolare, alla possibilità, o meno, per l'interessato di apportare legittimamente delle modifiche all'immobile (così, ad esempio, ultimandolo) durante il tempo in cui viene istruita la domanda di condono.
Punto fermo, e inconfutabile, è il rilievo per cui la perpetrazione di un abuso edilizio costituisce il presupposto, dal punto di vista sia logico che giuridico, per la presentazione della domanda di sanatoria (rectius, condono).
Il che equivale a dire che una tale domanda, da un lato, comporta il riconoscimento del carattere abusivo delle opere, in quanto esso è l'unico presupposto che giustifica la sanatoria, dall'altro avvia un'attività amministrativa, caratterizzata da distinte e autonome istruttoria e valutazione, volta alla verifica delle condizioni di sanabilità dell'abuso.
La domanda in esame, peraltro, quanto meno relativamente ai "fatti" da essa rappresentati, ha valore di dichiarazione confessoria, a fronte della quale l'autorità urbanistica non ha né il potere, né il dovere, di investigare sulle caratteristiche dell'opera da condonare per eventualmente pervenire, anche con riferimento all'individuazione dello stato dei luoghi, a conclusioni diverse o ulteriori rispetto a quelle risultanti dalla domanda.
In un tale contesto è ritenuta del tutto eccezionale la possibilità di effettuare dei lavori sull'immobile abusivo (articolo 35 Legge n. 47/1985).
Per ius receptum, invero, gli interventi ulteriori, eseguiti su fabbricati non ancora condonati, ripetono le caratteristiche di illegittimità di questi ultimi, cosicché non può ammettersi la prosecuzione e/o il completamento di lavori che, in mancanza di sanatoria, devono ritenersi comunque abusivi, con conseguente obbligo dell'amministrazione comunale di ordinarne la demolizione.
Ciò, peraltro, non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, pena, altrimenti, l'assoggettamento alla medesima sanzione prevista per il manufatto abusivo di riferimento, tale possibilità di intervento deve esplicarsi nel rispetto delle condizioni di legge, ossia, segnatamente, dell'articolo 35 cit. ancora oggi applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica.
Ciò significa che, in pendenza della domanda di condono, è precluso all'interessato operare qualsiasi modifica all'assetto del bene, a prescindere dalla tipologia delle opere, dal momento che l'istituto del condono edilizio non può essere utilizzato per legittimare attività edilizia nuova ed ulteriore rispetto a quella oggetto di richiesta di sanatoria.
Al contempo la Pa può abilitare l'interessato solo alla realizzazione di interventi di mero completamento del fabbricato abusivo, senza incrementi volumetrici o di superfici, che possano renderne possibile la sua ordinaria utilizzazione purché detti interventi siano realizzati, conformemente al progetto presentato.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 11 aprile 2022, n. 2645
IMMIGRAZIONE
Immigrazione - Permesso di soggiorno – Reati ostativi – Diniego – Legittimità (Dpr 9 ottobre 1990, n. 309, articolo 73; Dlgs 25 luglio 1998, n. 286, articolo 4)
Il Collegio di Palazzo Spada è adito in materia di immigrazione avuto riguardo ad un caso di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo adottato in ragione di una sentenza penale di condanna, a carico dell'interessato, per la fattispecie di detenzione e spaccio di sostanze stupefacenti (articolo 73 Dpr n. 309/1990).
Si precisa come tale condanna costituisca un elemento ostativo all'ingresso e al soggiorno nel territorio dello Stato ai sensi dell'articolo 4 Dlgs n. 286 del 1998 (Tu immigrazione) s.m.i. che, espressamente, non ammette in Italia lo straniero che (tra le altre ipotesi) risulti condannato (anche con sentenza non definitiva o a seguito di patteggiamento) per reati inerenti gli stupefacenti. La prevista "non ammissione" in Italia implica l'individuazione di un requisito permanente, da valutare non solo al momento dell'ingresso, ma anche successivamente e comunque anche al momento del rinnovo del titolo.
Depongono in tal senso il significato letterale della disposizione (che implica un'accettazione o un riconoscimento, ovvero un'attività di valutazione continuativa e non estemporanea), la ratio della medesima disposizione (che mira ad evitare l'ingresso e la successiva permanenza in Italia di soggetti pericolosi, anche mediante la previsione di tassative cause ostative - al contrario, ad esempio, di quanto accade per la previsione del reddito minimo, valore fisiologicamente fluttuante nel tempo e suscettibile di un giudizio dinamico e prognostico), nonché un criterio d'interpretazione sistematico, posto che ai sensi dell'articolo 5, quinto comma, del medesimo Testo unico sull'immigrazione, "il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l'ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato".
La condanna per qualsiasi tipo di reato inerente gli stupefacenti è causa ostativa all'ingresso ed alla permanenza dello straniero in Italia poiché tale delitto spesso implica contatti, a diversi livelli, con appartenenti ad organizzazioni criminali e, comunque, è diretto ad alimentare il mercato della droga, il quale rappresenta una delle maggiori fonti di reddito della criminalità organizzata.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 12 aprile 2022 n. 2726
DISABILI GRAVISSIMI
Disabili gravissimi – Diritto alla salute – Assegno di cura – Riconoscimento (Cost., articoli 2, 32, 117; Legge 27 dicembre 2006, n. 296, articolo 1, comma 126 4)
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come la concessione dell'assegno di cura in favore dei disabili gravissimi sia da ricondurre alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ex articolo 117, II, lettera m, Cost..
In materia, la disciplina statale di cui alla legge n. 296/2006, istituisce, "al fine di garantire l'attuazione dei livelli essenziali delle prestazioni assistenziali da garantire su tutto il territorio nazionale con riguardo alle persone non autosufficienti, un fondo denominato «Fondo per le non autosufficienze»" (articolo 1, comma 1264).
Il Legislatore ordinario individua, dunque, una grave carenza del "diritto alla salute", quale diritto fondamentale degli interessati (articolo 32, I, Cost.), di intensità tale da renderli non autosufficienti, al fine di attivare nei loro confronti quella tutela dei "diritti inviolabili dell'uomo" che la Repubblica deve riconoscere e garantire "sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità" (articolo 2, I, Cost.).
Ne discende – secondo quanto argomenta il Collegio di Palazzo Spada - che il potere discrezionale dell'Amministrazione regionale, nel definire le modalità operative finalizzate alla effettiva erogazione delle prestazioni assistenziali di tipo sanitario come l'assegno di cura, trova un limite indefettibile nella previsione costituzionale –attuata dalla descritta norma di legge- secondo la quale "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili del singolo" a partire dal "fondamentale diritto dell'individuo" alla salute, che deve essere tutelato (anche) garantendo la necessaria attività di "cura" in via diretta ovvero mediante l'erogazione di un "assegno" adeguato, e quindi necessariamente proporzionato alle condizioni di salute ed alle conseguenti necessità di cura domiciliare.
Pur essendo pertanto legittima una previsione regionale di priorità socio-economiche ai fini dell'erogazione dell'assegno di cura la stessa non può comunque prescindere da un criterio di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità del complessivo intervento rispetto alle necessità di cura del singolo paziente, derivanti dalla effettiva gravità della situazione di salute e dalla conseguente condizione di non autosufficienza, e ciò a tutela della sua libertà e dignità personale, e quindi anche indipendentemente dalla maggiore o minore fragilità, dal punto di vista sociale, del nucleo familiare, che potrebbe anche essere assente e sostituito da caregiver di fiducia del paziente o dei soggetti esercenti la patria responsabilità.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 12 aprile 2022 n. 2728
ATTIVITÀ SANITÀ PRIVATA
Attività sanità privata - Autorizzazione – Pianificazione – Necessità (Cost., articolo 32; Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8 -ter; Legge regione Toscana 5 agosto 2009, n. 51)
Innanzi all'adito Consiglio di Stato si controverte se la domanda di autorizzazione all'esercizio di attività sanitaria privata di diagnostica genetica, ai sensi dell'articolo 2 Lr Toscana n. 51/2009, possa essere legittimamente evasa oltre l'ordinario termine ex lege (90 giorni dalla presentazione dell'istanza) in ragione della sua particolare novità e complessità.
Nella materia dell'organizzazione dell'amministrazione sanitaria privata assume particolare rilievo la considerazione secondo cui l'autorizzazione per la realizzazione di strutture sanitarie (e sociosanitarie), ex articolo 8-ter, III, Dlgs n. 502/1992, pur seguendo un regime differenziato rispetto all'attività in accreditamento, tuttavia, per ragioni attinenti non solo alla tutela della salute (articolo 32 Cost.), ma anche alla tutela della concorrenza, deve necessariamente restare inserita nell'ambito della programmazione regionale.
Ciò in quanto la verifica di compatibilità, effettuata dalla Regione, persegue il fine di accertare l'armonico inserimento della struttura in un contesto di offerta sanitaria rispondente al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale così da garantire al meglio l'accessibilità ai servizi e da valorizzare le aree di insediamento prioritario delle nuove strutture.
Si subordina, in particolare, il rilascio del titolo autorizzatorio non all'esistenza di uno strumento pianificatorio generale, ma ad una valutazione in concreto, e attuale, del fabbisogno complessivo di assistenza in ambito regionale, dell'idoneità della nuova struttura a soddisfare detto fabbisogno, prendendo in considerazione le strutture presenti in ambito regionale, secondo i parametri dell'accessibilità ai servizi ed avuto riguardo alle aree di insediamento prioritario di nuovi presidi.
In tale quadro interpretativo si colloca la sentenza qui in esame in cui l'adito Collegio di Palazzo Spada precisa come la tesi della società istante – secondo cui la sua domanda di autorizzazione allo svolgimento di attività sanitaria privata avrebbe dovuto evadersi nel termine ordinario - non considera correttamente né la novità, né la complessità della specifica attività sanitaria da autorizzazione.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 aprile 2022, n. 2753
MISURE DI PREVENZIONE
Misure di prevenzione – Foglio di via obbligatorio - Applicazione - Presupposti (Dlgs 6 settembre 2011, n. 159)
Osserva il Ga di Milano come l'applicazione di una misura di prevenzione (quale il foglio di via obbligatorio disposto nel caso concreto) prescinda dall'accertata commissione di un reato, in quanto finalizzata all'individuazione di soggetti potenzialmente pericolosi per la sicurezza pubblica, onde prevenire (e non già reprimere) eventuali attività suscettibili di arrecare pregiudizio a beni e/o interessi che trovano tutela ordinamentale.
In altre parole, a differenza delle misure di sicurezza, le misure di prevenzione non presuppongono la commissione di un reato, ma hanno lo scopo di prevenirlo, arginando la pericolosità sociale di determinate categorie di individui; per la loro applicazione è sufficiente la semplice emersione di un idoneo quadro indiziario a carico del soggetto.
In particolare, il provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio, previsto dall'articolo 2 Dlgs n. 159 del 2011, è diretto a prevenire reati socialmente pericolosi, non già a reprimerli; peraltro, pur non occorrendo la prova della avvenuta commissione di reati, occorre comunque una motivata indicazione dei comportamenti e degli episodi, desunti dalla vita e dal contesto socio ambientale dell'interessato, da cui oggettivamente emerga una apprezzabile probabilità di condotte penalmente rilevanti e socialmente pericolose.
Gli organi del Ministero dell'Interno possono emettere misure di prevenzione nei confronti di coloro che con condotte materiali – potenzialmente lesive di terzi – turbino la tranquillità della convivenza civile. L'anzidetto decreto, dunque, riconosce all'Amministrazione un ampio campo di discrezionalità nella valutazione della pericolosità sociale di un individuo e della necessità di adottare una misura di sicurezza personale, indicando quale unica condizione la sussistenza di ragioni basate su elementi concreti, anche non rilevanti dal punto di vista penale e/o amministrativo.
Il rimpatrio con foglio di via obbligatorio – costituendo, come detto, una misura di polizia diretta a prevenire reati, piuttosto che a reprimerli – presuppone un giudizio di pericolosità per la sicurezza pubblica il quale (pur non richiedendo prove compiute della commissione di reati) deve necessariamente essere fondato su concreti comportamenti attuali dell'interessato, ossia su episodi di vita che, secondo il prudente apprezzamento dell'Autorità di Polizia, rivelino oggettivamente un'apprezzabile probabilità che il soggetto possa commettere reati.
• Tar Lombardia, Milano, sezione I, sentenza 11 aprile 2022, n. 816
SUOLI DI PROPRIETÀ DELLO STATO O DI ENTI PUBBLICI
Suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici – Abusi edilizi - Conseguenze (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 35)
Nel sottolineare come i rapporti di concessione demaniale marittima si basino sull'intuitus personae, che si sostanzia nel particolare affidamento che la Pa concedente deve poter riporre nei requisiti soggettivi del concessionario, il Tar Lecce evidenzia come dette concessioni sono revocate qualora il concessionario si renda responsabile di gravi violazioni edilizie; né, in tale ipotesi, la tempestiva demolizione delle opere abusive fa venir meno la violazione, già realizzata, degli obblighi posti in capo al medesimo.
La materia trova il suo referente normativo (tra l'altro) nell'articolo 35 Dpr n. 380/2001 il quale, essendo preordinato ad evitare l'indebito utilizzo del bene demaniale, dispone che, nei casi di edificazione contra legem, non via alcuna ipotesi alternativa alla demolizione occorrendo verificare solo che trattasi di suolo di proprietà pubblica e che nessun titolo è stato rilasciato. Nella particolare ipotesi relativa alla sanzione degli abusi realizzati sul demanio e sui beni appartenenti al patrimonio dello Stato o di enti pubblici (e solo in tale ipotesi), il proprietario è poi esonerato totalmente dal coinvolgimento nel procedimento sanzionatorio: in questi casi specifici le sanzioni demolitorie possono essere legittimamente irrogate unicamente nei confronti del responsabile dell'abuso.
La disciplina di cui all'articolo 35 non prevede l'irrogazione di sanzioni pecuniarie nei confronti dei soggetti responsabili dell'abuso edilizio e non permette che le opere realizzate possano essere acquisite gratuitamente di diritto a favore del Comune. Il particolare rigore della norma si giustifica in quanto l'abuso, ove commesso ai danni del suolo pubblico, è ancor più grave che se commesso su suolo privato in assenza di titolo.
Da un punto di vista procedurale non è rimesso all'ente locale alcuno spazio per valutazioni discrezionali imponendosi la demolizione degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire sui suoli demaniali a cura del Comune e a spese del responsabile dell'abuso. La disciplina in esame non richiede un termine preciso per la diffida al ripristino bensì soltanto una previa diffida al responsabile per il ripristino: è così legittimo il provvedimento sanzionatorio che contenga in sé anche la diffida, posto che il primo comma dell'art. 35 non indica un lasso temporale minimo tra il primo e la seconda.
• Tar Puglia, Lecce, sezione I, sentenza 12 aprile 2022, n. 595
CITTADINANZA ITALIANA
Cittadinanza italiana – Concessione – Requisiti (Dlgs 25 novembre 1989, n. 382, articolo 3; legge 5 febbraio 1992, n. 91, articolo 9)
Il tema dei requisiti per la concessione della cittadinanza italiana impegna l'adito Tar Roma il quale precisa come la formula adoperata dal Legislatore ex articolo 9, comma 1 lettera f, della legge n. 91 del 1992 - secondo cui la cittadinanza "può essere concessa" allo straniero che risieda legalmente, da almeno dieci anni, nel territorio della Repubblica - sta ad indicare che la residenza nel territorio per il periodo minimo indicato è solo un presupposto per proporre la domanda a cui segue una valutazione ampiamente discrezionale sulle ragioni che inducono lo straniero a chiedere la nazionalità italiana e delle sue possibilità di rispettare i doveri che derivano dall'appartenenza alla comunità nazionale.
La norma, dunque, non sancisce un diritto dello straniero alla cittadinanza italiana, ma attribuisce all'Amministrazione un potere ampiamente discrezionale che si esplica in un potere valutativo circa l'avvenuta integrazione dell'istante nella comunità nazionale sotto molteplici profili. E così ove l'Amministrazione riscontri la sussistenza di determinati requisiti e l'assenza di fattori ostativi, essa valuta la sussistenza di un concreto interesse pubblico ad accogliere stabilmente all'interno dello Stato comunità un nuovo componente e dell'attitudine dello stesso ad assumersene anche tutti i doveri ed oneri.
In tale contesto non può dirsi estranea la produzione di un reddito, che accresca le risorse del Paese stesso sotto il profilo sia produttivo che contributivo e non gravi, al contrario, sugli oneri di solidarietà sociale previsti per i soggetti indigenti; inoltre la sussistenza di un dato livello minimo reddituale costituisce un requisito che deve essere mantenuto in misura costante nel tempo. Tale valutazione discrezionale può essere sindacata in sede giurisdizionale nei ristretti ambiti del controllo estrinseco e formale; il sindacato del giudice non può dunque spingersi al di là della verifica della ricorrenza di un sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell'esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole.
Nel silenzio delle previsioni della legge che disciplina le modalità di rilascio della cittadinanza italiana, la valutazione della congruità del reddito può essere effettuata – secondo l'adito Tar - avendo come parametro di riferimento l'ammontare prescritto per l'esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria dall'articolo 3, Dl 25 novembre 1989, n. 382 (s.m.i.) in quanto indicatore di un livello di adeguatezza reddituale che consente al richiedente di mantenere adeguatamente e continuativamente sé e la famiglia senza gravare (in negativo) sulla comunità nazionale.
Ciò costituisce un requisito minimo indefettibile, in assenza di particolari benemerenze che possano compensare l'insufficienza reddituale, di talché l'insufficienza del reddito dichiarato può costituire causa ex sé di diniego di cittadinanza, anche nei confronti di un soggetto che risulti sotto ogni altro profilo bene integrato nella collettività con una regolare situazione di vita familiare.
• Tar Lazio, Roma, sezione I-ter, sentenza 12 aprile 2022 n. 4378
SOCCORSO ISTRUTTORIO
Soccorso istruttorio – Finalità (Cost., articoli 2, 97; legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 6; Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)
Secondo quanto afferma il Tar Palermo nella sentenza in esame, nelle procedure non soggette al Codice dei contratti (Dlgs n. 50/2016), il soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, è disciplinato dall'articolo 6, I, lettera b), legge n. 241/1990, secondo il quale tra i compiti del responsabile del procedimento rientra quello di adottare "ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria", in particolare potendo egli chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni (o istanze) erronee (o incomplete) e potendo esperire accertamenti tecnici ed ispezioni e, infine, ordinare esibizioni documentali.
Nelle procedure con numero ragguardevole di partecipanti è giustificato dall'obbligo di correttezza sancito agli articoli 2 e 97 Cost. un onere di cooperazione dei partecipanti essendo, poi, il dovere de quo ricollegato alla carenza o alla scarsa intelligibilità di requisiti formali, e dunque alla sola esistenza in atti di dichiarazioni che siano state effettivamente rese, senza che con il soccorso istruttorio sia possibile integrare elementi essenziali mancanti o omessi nel rispetto del principio di par condicio.
Il soccorso istruttorio, secondo il Ga di Palermo, deve essere logicamente consentito allorquando si tratti di regolarizzare un dato non del tutto mancante e qualora dalla documentazione presentata dal privato residuino margini di incertezza facilmente superabili, rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell'azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.
• Tar Sicilia, Palermo, sezione I, sentenza 14 aprile 2022, n. 1308
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