Scuola "in presenza" e green pass obbligatorio per il personale scolastico e universitario. La "contestata" disposizione di legge – contenuta nell'articolo 1 del decreto legge n. 111/2021 (pubblicato nella Gazzetta del 6 agosto ed in vigore dal 7 agosto) – è già a rischio contenzioso.
L'Anief, il sindacato costituito da docenti e ricercatori, mentre preannuncia per l'avvio del nuovo anno scolastico uno sciopero generale per l'assenza di soluzioni immediate per sdoppiare le "classi pollaio" nel ritorno della didattica in presenza in sicurezza e nella mancata predisposizione di un piano straordinario di reclutamento in base ai nuovi organici individuati, si è già mobilitato per "far sospendere e disapplicare la norma per violazione del Regolamento 953/21… e per violazioni di diversi articoli della Costituzione italiana": sarebbe violata – si sostiene – la normativa comunitaria richiamata nella risoluzione dell'assemblea del Consiglio d'Europa n. 2361/2021 contro l'obbligo vaccinale. E sono oltre 90 mila le adesioni alla petizione online organizzata dal sindacato, in collaborazione, rivolta ai parlamentari per far abolire, in sede di conversione in legge del decreto, la norma sul Green pass obbligatorio.
Anche il sindacato dei dirigenti scolastici Udir ha criticato l'obbligo del Green pass sulla scuola: "Viene scaricata per l'ennesima volta e in modo inaccettabile la responsabilità sulle scuole, che devono risolvere parte dei problemi legati ai trasporti, nominare un mobility manager e predisporre un piano degli spostamenti coerenti con i tavoli prefettizi entro il 31 agosto, con tempi troppo ristretti", afferma.
Ma vediamo cosa prevede esattamente, sul punto, l'articolo 1 del Dl n. 111/2021, nelle cui pieghe spunta anche una "norma-scudo" (rectius: "norma-memento") a favore dei dirigenti scolastici.
La norma di principio: la fine della Dad
La disposizione di principio che sorregge il precetto sul Green pass obbligatorio – doppiamente sanzionato, come si vedrà – è posta nell'incipit del decreto: l'articolo 1 del Dl n. 111/2021 (recante disposizioni urgenti per l'anno scolastico 2021/2022 e misure per prevenire il contagio da SARS-CoV-2 nelle istituzioni del sistema scolastico di istruzione e nelle università ) pone come regola generale per il prossimo anno scolastico e accademico, sull'intero territorio nazionale, lo svolgimento «in presenza» dell'attività scolastica e didattica della scuola dell'infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado; parimenti, le attività didattiche e curriculari delle università saranno svolte «prioritariamente in presenza».
La previsione reca le dichiarate finalità – dal valore non solo simbolico – di «assicurare il valore della scuola come comunità e di tutelare la sfera sociale e psico-affettiva della popolazione scolastica, sull'intero territorio nazionale» (comma 1): il legislatore urgente ha qui trasfuso in norma di legge imperativa – rilevante, in eventuale sede contenziosa, onde valutare l'esigibilità del nuovo obbligo e la proporzionalità delle approntate sanzioni lavoristiche – le indicazioni del Comitato tecnico-scientifico in merito all'importanza dell'attività didattica in presenza, qualificata «non solo come strumento essenziale per la formazione degli studenti, ma anche come momento imprescindibile e indispensabile nel loro percorso di sviluppo psicologico, di strutturazione della personalità e dell'abitudine alla socializzazione, la cui mancanza può negativamente tradursi in una situazione di deprivazione sociale e psico-affettiva delle future generazioni» (vedi Atto Camera n. 3264, di conversione del Dl n. 111/2021, pagina 1).
All'enunciazione dei principio generali, seguono poi previsioni più di dettaglio contenenti le consuete misure di sicurezza minime anti-contagio da adottarsi in tutte le istituzioni del sistema nazionale di istruzione e nelle università (comma 2: obbligo di mascherina; distanza interpersonale di almeno un metro; divieto di accesso con sintomatologia respiratoria o temperatura corporea superiore a 37,5 gradi), la possibilità di adozione di protocolli e linee guida ad hoc e, per l'appunto, l'impiego obbligatorio delle certificazioni verdi Covid-19.
Obblighi datoriali di tutela contro il rischio di contagio in ambito scolastico-universitario: la "norma-scudo" sulla responsabilità penale
Il dibattito politico-sindacale sul green pass obbligatorio sembra aver oscurato l'introduzione di una (apparente) "norma-scudo" in tema di obblighi datoriali – penalmente sanzionati – contro il rischio di contagio in ambito scolastico-universitario.
Al comma 5 dell'articolo 1 del Dl si dispone che, ai fini della tutela contro il rischio di contagio da Covid-19, quando siano rispettate le prescrizioni previste dal Dl in esame (mascherine, distanza di sicurezza e divieto di accesso per soggetti sintomatici) e dalle linee guida e dai protocolli in materia, si applichi l'articolo 29-bis del Dl n. 23/2020, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 40/2020.
Viene dunque richiamata (espressamente ma inutilmente perché già applicabile, NdA) la cosiddetta "norma-scudo" allestita dal Parlamento oltre un anno fa in favore dei datori di lavoro in funzione delle esigenze di protezione e contenimento della responsabilità penale avanzate da talune categorie professionali (ritenute) più esposte al rischio ("ubiquitario") di contagio da nuovo Coronavirus; norma, peraltro, subito "declassata" a "norma-mement o" dal mero valore "pedagogico-orientativo" dalla prima dottrina penalistica, che l'ha giudicata inutile se non addirittura dannosa (Cupelli, in Sistema penale, 15 giugno 2020; Di Giovine, ibidem, 22 giugno 2020).
La disposizione in questione prevede che i datori di lavoro (pubblici e privati) adempiano all'obbligo di tutela dei lavoratori di cui all'articolo 2087 del Codice civile [peraltro applicabile anche al comparto pubblico per effetto del rinvio generale contenuto nell'articolo 2, comma 2, del Dlgs n. 165/2001, NdA] mediante l'applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del Covid-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il Governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida (articolo 1, comma 14, Dl n. 33/2020), nonché mediante l'adozione e il mantenimento delle misure ivi previste. Entro tali limiti,
come hanno osservato i primi commentatori all'indomani dell'introduzione dell'articolo 29-bis, si tratta di una disposizione di legge che ha elevato a rango legislativo disposizioni che tale rango non avevano, il che nella prospettiva penalistica parrebbe scontato e come tale inutile: «di che altro potrebbe riempirsi, nell'attuale emergenza, la clausola vuota dell'articolo 2087 Cc? Non certo delle previsioni del T.U. 81/2008 o di precedenti protocolli sulla sicurezza, vista la novità della situazione e quindi della tipologia di cautele»; inoltre sarebbe dannoso perché lo "scudo penale" datoriale rischia di ingenerare l'inquietante equivoco che il nesso causale vada in questa materia supposto, presunto o accertato secondo modelli probatori semplificati, laddove «è proprio su quel versante che presumibilmente sarà realizzata la massima selezione» (in termini Di Giovine, opera citata, 22 giugno 2020).
Tali rilievi e perplessità – nella misura in cui l'applicazione del citato articolo 29-bis è oggi espressamente richiamata nei confronti dei datori di lavoro del comparto scuola e università (quindi dirigenti scolastici e rettori) – sono destinati oggi a riattualizzarsi ed a riaccentuarsi in un contesto particolarmente "affollato" e problematico.
Certificazioni verdi in ambito scolastico-universitario: finalità e cornice unionale
Venendo alle disposizioni di legge sul green pass obbligatorio in tutti gli istituti di istruzione di ogni ordine e grado, al comma 6 l'articolo 1 del Dl n. 111/2021 disciplina l'impiego delle certificazioni verdi Covid-19 in ambito scolastico e universitario inserendo nel corpo dell'articolo 9 del Dl n. 52/2021, convertito, con modificazioni, in legge n. 87/2021 un inedito articolo 9-ter, composto di cinque commi.
Precetto e finalità (comma 1).
Il precetto è posto dal comma 1, ove si prevede che dal prossimo 1° settembre fino al 31 dicembre 2021 (termine, allo stato, di cessazione dello stato di emergenza) tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione e universitario nonché gli studenti universitari dovranno munirsi della certificazione verde Covid-19.
La finalità del precetto di nuovo conio "aggancia" valori costituzionalmente tutelati e riserve di legge previste dalla Carta fondamentale: «tutelare la salute pubblica» (articoli 2 e 32 della Costituzione) e «mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione» (articoli 23, 33, comma 2, 34, e 117, lettera q, della Costituzione). Da questo punto di vista il legislatore urgente ha recepito quanto prevede il considerato 6 del Regolamento Ue 953/2021 il quale, nel riservare agli Stati membri «in conformità del diritto dell'Unione» la possibilità di «limitare il diritto fondamentale alla libera circolazione per motivi di sanità pubblica», ha stabilito che «Tutte le restrizioni alla libera circolazione delle persone all'interno dell'Unione attuate per limitare la diffusione del SARS-CoV-2 dovrebbero basarsi su motivi specifici e limitati di interesse pubblico, vale a dire la tutela della salute pubblica, come sottolineato nella raccomandazione (UE) 2020/1475».
L'oggetto della "prestazione personale" di nuovo conio – introdotta con atto avente forza di legge (articoli 16 e 23 della Costituzione), nel rispetto delle competenze degli Stati membri – riguarda le certificazioni verdi Codiv-19 (rilasciate in formato digitale o cartaceo) attestanti una delle seguenti condizioni:
a) avvenuta vaccinazione anti-SARS-CoV-2, al termine del prescritto ciclo (con validità di 9 mesi dal completamento vaccinale);
b) avvenuta guarigione da COVID-19, con contestuale cessazione dell'isolamento prescritto in seguito ad infezione da SARS-CoV-2 (con validità 6 mesi dall'avvenuta guarigione);
c) effettuazione di test antigenico rapido o molecolare con esito negativo al virus SARS- CoV-2 (con validità di 48 ore dall'esecuzione del test).
Poiché il precetto di nuovo conio copre – allo stato – un periodo temporale di tre mesi (salvo proroghe dello stato di emergenza), l'ipotesi problematica riguarda all'evidenza la condizione sub c), in relazione alla quale sembra configurarsi un precetto eventualmente permanente, consistente nel perdurante obbligo "di durata" di sottoporsi a tampone ogni 48 ore.
Ambito di applicazione e contenuto (commi 1, 2 e 7)
L'obbligo di munirsi e di esibire le certificazioni verdi Covid-19 riguarda, come detto, tutto il personale (docente e amministrativo) scolastico del sistema nazionale di istruzione ed universitario nonché gli studenti universitari. Sono ricomprese anche le istituzioni di alta formazione artistica musicale e coreutica, nonché le attività delle altre istituzioni di alta formazione collegate alle università (si pensi alle Scuole di specializzazione).
Sono sollevati ex lege dall'obbligo di munirsi di green pass i soggetti esenti dalla campagna vaccinale anti-Covid-19, sulla base di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti con circolare del ministero della salute.
L'obbligo di nuovo conio è plasmato in termini sia di possesso che di esibizione del green pass: quest'ultima nozione suppone un'attività consistente nella (possibile) richiesta di documento di identità a fini di verifica (ed in funzione anti-abuso) facente capo a tutti i pubblici ufficiali e gravante secondo quanto stabilisce (per quel che qui rileva) l'articolo 13 del Dpcm 17 giugno 2021, su:
«[…] d) il proprietario o il legittimo detentore di luoghi o locali presso i quali si svolgono eventi e attività per partecipare ai quali è prescritto il possesso di certificazione verde COVID-19, nonché i loro delegati […]»; delega da prevedersi «[…] 3. con atto formale recante le necessarie istruzioni sull'esercizio dell'attività di verifica».
Saranno onerati, perciò, i dirigenti scolastici e i responsabili dei servizi educativi dell'infanzia e delle università, in quanto oggi muniti ex lege di poteri di verifica e di avvio dell'eventuale procedimento sanzionatorio.
Le sanzioni: lavoristica e pecuniaria (commi 4 e 5)
La (prima) sanzione prevista per il personale docente scolastico e universitario inottemperante ha natura squisitamente lavoristica: il mancato possesso e/o esibizione delle certificazioni verdi Covid-19 da parte del personale scolastico e di quello universitario sarà considerato assenza ingiustificata e, a decorrere dal quinto giorno di assenza, determina la sospensione del rapporto di lavoro; conseguentemente, non saranno dovuti la retribuzione né altro emolumento comunque denominato. Il procedimento fa capo alla dirigenza scolastica e universitaria, nel rispetto delle previsioni generali e delle garanzie in subiecta materia.
La (seconda) sanzione prevista è quella generale contemplata dall'articolo 4 del Dl n. 19/2020, convertito, con modificazioni, in legge n. 35/2020 e irrogabile, in questo caso come unica sanzione, anche agli studenti universitari inottemperanti all'obbligo di munirsi di green pass quanto accedono agli ambienti universitari. Si applica – congiuntamente all'illecito lavoristico quanto al personale docente – l'illecito amministrativo pecuniario da 400 euro (riducibile, in caso di pagamento nei cinque giorni, a 280 euro )a 1.000 euro, con raddoppio in caso di recidiva.
La competenza all'irrogazione della sanzione pecuniaria resta in capo al Prefetto del luogo dove è accertata la violazione (articolo 4, comma 3, del Dl n. 19/2020) e «non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall'articolo 650 del codice penale o da ogni altra disposizione di legge attributiva di poteri per ragioni di sanità».
Il procedimento sanzionatorio – ma prima ancora i compiti di vigilanza – fanno capo, ai sensi del comma 4 dell'articolo 9-ter in commento – ai dirigenti scolastici e ai responsabili dei servizi educativi dell'infanzia nonché delle scuole paritarie e delle università, chiamati a verificare il rispetto delle prescrizioni di nuovo conio ed a loro volta sanzionabili ai sensi della medesima disposizione con la stessa pena pecuniaria in caso di loro inottemperanza.
Le verifiche delle certificazioni verdi sono effettuate con le modalità indicate dall'articolo 13 del Dpcm del 17 giugno scorso, senza raccolta dei dati dell'intestatario, precluso in ogni forma. Tale ultima condizione è esiziale ai fini del rispetto della normativa sulla privacy.
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