L’ostacolo dell’affitto d’azienda

Recependo l’orientamento giurisprudenziale degli ultimi anni il Codice della crisi chiarisce un altro aspetto controverso, oggetto negli ultimi anni dell’attenzione di studiosi e magistrati: la qualificazione “in continuità” di una proposta concordataria in presenza di un contratto di affitto d’azienda. Il Codice prevede che il bene da tutelare è l’azienda oggettivamente intesa e, in quest’ottica, va quindi agevolat anche l’iniziativa indiretta, tramite l’affitto d’azienda. Con la nuova normativa, la cui entrata in vigore verrà con molta probabiltà fatta slittare oltre il 15 agosto a causa dell’emergenza coronavirus, viene quindi definitivamente superata l’interpretazione in base alla quale, per applicare la disciplina prevista dall’articolo 186-bis della legge fallimentare, l’azienda deve essere proseguita dallo stesso soggetto giuridico che ha presentato domanda di procedura.

I sostenitori di questa interpretazione hanno sempre ritenuto incompatibile l’affitto d’azienda con il concordato in continuità, poiché in tale fattispecie la prosecuzione temporanea è riferita a un soggetto terzo e non all’imprenditore che ricorre per concordato, oltre al fatto che l’articolo 186-bis della legge fallimentare non prevede letteralmente l’affitto tra le ipotesi che danno luogo alla continuità e, infine, che l’imprenditore affittante, limitandosi a riscuotere un canone di affitto, di fatto non partecipa al rischio di impresa.

I promotori della linea ora seguita dal Codice, non ravvisano invece incompatibilità tra l’istituto dell’affitto d’azienda ed il testo normativo, essendo al centro delle tutele del legislatore l’oggettiva prosecuzione dell’attività, sia direttamente da parte del debitore, sia indirettamente ad opera di un terzo. La previsione, all’interno della proposta, di un contratto d’affitto interinale ante omologa ed un successivo acquisto con riserva della proprietà non troverebbe alcun ostacolo letterale nella formulazione del primo comma dell’articolo 186-bis della legge fallimentare, inquadrandosi armonicamente nelle finalità di tale articolo.

A rafforzare questo secondo indirizzo giurisprudenziale, è intervenuta la Cassazione (sentenza 29742/2018) che ha ritenuto configurabile un concordato in continuità in presenza di un affitto d’azienda, ritenendo peraltro indifferente che lo stesso sia già stato posto in essere prima della presentazione del piano o sia nella proposta in fieri, né che vi sia l’impegno irrevocabile dell’affittuario all’acquisto ad una certa data. Ciò che è sottolineato come decisivo dalla Suprema Corte è il mantenimento dei valori aziendali e dell’avviamento, pregiudicabili in modo irreversibile da un’interruzione, anche temporanea.

In questo contesto, interviene l’articolo 84 del Codice della Crisi che fuga ogni dubbio, riconoscendo il requisito della continuità aziendale anche in ipotesi indiretta ed affidata all’affitto, menzionato esplicitamente tra le varie opportunità; tale possibilità dovrà essere coniugata con il mantenimento del presidio occupazionale (almeno la metà della media degli occupati dell’ultimo biennio), elemento che fungerà da spartiacque per applicare la disciplina in esame, ma non esisteranno più dubbi circa l’utilizzabilità dell’affitto per costruire proposte concordatarie tese a garantire la prosecuzione dell’attività, con tutte le tutele connesse a tale impostazione.