Appalti, sollevata le questione di costituzionalità della legge regionale che chiede all'impresa un deposito in caso aumento dei costi

In relazione all'articolo117, comma 2, lettera i) della Costituzione, che stabilisce la competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile, è rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 23, comma 2, della legge regionale Puglia 11 maggio 2001, n. 13, nella parte in cui dispone che qualora, a seguito dell'iscrizione delle riserve da parte dell'impresa sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera variasse in aumento rispetto all'importo contrattuale, l'impresa è tenuta alla costituzione di un deposito cauzionale a favore dell'Amministrazione pari allo 0,5 per cento dell'importo del maggior costo presunto, a garanzia dei maggiori oneri per l'Amministrazione per il collaudo dell'opera. Tale deposito deve essere effettuato in valuta presso la Tesoreria dell'ente o polizza fidejussoria assicurativa o bancaria con riportata la causale entro quindici giorni dall'apposizione delle riserve. Decorso tale termine senza il deposito delle somme suddette, l'impresa decade dal diritto di far valere, in qualunque termine e modo, le riserve. La questione di legittimità costituzionale è stata sollevata dalla Sezione I della Cassazione con l' ordinanza 5 gennaio 2021 n. 25 .

I precedenti
In sede di merito, sostanzialmente nella stessa ottica della pronunzia in rassegna, cfr., nel senso che l'articolo 23 l.reg. Puglia 11 maggio 2001, n. 13 non si sottrae alla censura di incostituzionalità per contrasto con l'articolo 117, 2º comma, lettera l) cost., in quanto detta una disciplina che incide su un rapporto regolato dal diritto privato, ricadendo nella materia denominata «ordinamento civile», su cui lo stato ha competenza legislativa esclusiva, e non costituendo i lavori pubblici una materia a sé, bensì uno strumento trasversale che può di volta in volta intersecare più materie, Arb. Roma, lodo 17 febbraio 2009, in Archivio giuridico opere pubbliche, 2009, p. 809.
Sempre in sede di merito in molteplici occasioni si è evidenziato, altresì , il superamento della disposizione (o la sua implicita abrogazione):
Si è affermato, infatti:
- da un lato, che in tema di riserve, l'articolo 7, 1º comma, lettera v) n. 2 legge 1º agosto 2002 n. 166 è incompatibile con l'articolo 23 legge regionale Puglia 11 maggio 2001 n. 13, il quale ha introdotto un limite non previsto dalla legge statale alla possibilità di azionare le controversie attinenti alle riserve dell'appaltatore, Arb. Bari, Lodo 16 aprile 2010, ivi, 2010, p. 904;
- dall'altro, che il codice degli appalti (decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163) ha introdotto un sistema delle garanzie (articoli 75, 113 e 129) ispirato al principio di onnicomprensività che non si concilia con l'articoo 23, 2º comma, legge regionali Puglia 11 maggio 2001 n. 13, per cui, in tema di riserve, l'articolo 23, 2º comma, è stato implicitamente abrogato per effetto dell'entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 Arb. Bari, lodo 22 dicembre 2009, ivi, 2010, p. 172.
Sempre in margine all'articolo 23, legge regionale Puglia 11 maggio 2001 n. 13 si è affermato, altresì:
- in relazione ad un appalto indetto da un comune della regione Puglia, decade dal diritto di far valere le riserve esplicitate nel registro di contabilità l'appaltatore che non abbia provveduto al deposito cauzionale previsto dall'articolo 23, l.reg. Puglia 11 maggio 2001 n. 13, Arb. Taranto, lodo 18 febbraio 2011, ivi, 2011, p. 961;
- l'obbligo di deposito cauzionale previsto a pena di decadenza dall'articolo 23 legge regionali Puglia 11 maggio 2001 n. 13 si atteggia come condizione limitativa del diritto soggettivo dell'appaltatore ad agire in giudizio, con la conseguenza che a tale norma non può riconoscersi una efficacia imperativa diretta che prescinda dalla specifica ricezione nel contratto di appalto; pertanto, non è sufficiente a concretizzare l'efficacia contrattuale dell'obbligo di deposito cauzionale il generico impegno al rispetto della normativa primaria o secondaria, nazionale o locale, previsto nel capitolato speciale d'appalto, Arb. Roma, lodo 28 gennaio 2011, ivi, 2011, p. 937;
- nella regione Puglia, ai fini dell'applicazione della legge regionale 11 maggio 2001 n. 13, la previsione di retroattività contenuta nell'articolo 27 è subordinata al fatto che essa non alteri i rapporti contrattuali in corso tra l'appaltatore e la stazione appaltante, circostanze che non ricorrono in rapporto all'articolo 23 in tema di riserve, perché l'imposizione
dell'obbligo di effettuare un deposito cauzionale oneroso entro il breve termine di quindici giorni, al fine di evitare la decadenza dal diritto di far valere le riserve, aggrava considerevolmente la posizione dell'appaltatore, impedendo l'esercizio delle riserve o rendendolo più difficile, alterando così l'equilibrio delle parti, Arb. Bari, lodo 22 dicembre 2009, ivi, 2010, p. 172;
- in caso di appalto per la realizzazione di un'opera attinente allo svolgimento di compiti dello stato nella regione Puglia, non è applicabile l'articolo 23, 2º comma, legge regionale Puglia 11 maggio 2001 n. 13, perché si tratta di lavori che non rivestono «interesse regionale» ai sensi dell'articolo 1 della stessa legge (nel caso di specie, l'appalto ha riguardato l'esecuzione dei lavori per il restauro e la ristrutturazione di un immobile da adibire a sede di uffici giudiziari), Arb. Bari, lodo 22 dicembre 2009, ivi, 2010, p. 172;
- la ratio dell'articolo 23, 2º comma, leggeregione Puglia 11 maggio 2001 n. 13 poggia sull'esigenza di garantire la p.a. dai maggiori oneri che dovrebbe sopportare in sede di collaudo dell'opera a seguito della variazione in aumento dell'importo economico dell'opera rispetto all'importo contrattuale, Arb. Bari, lodo 22 dicembre 2009, ivi, 2010, p. 172 (analogamente, l'articolo 23 legge regione Puglia 11 maggio 2001 n. 13 evidenzia la ratio di garantire l'amministrazione nell'eventualità in cui gli oneri relativi al collaudo siano incrementati per effetto della variazione dell'importo economico dell'opera; in particolare, l'onere di costituzione del deposito cauzionale scatta solo se le riserve iscritte nei registri contabili siano di natura tale da incidere sul costo finale del collaudo, Arb. Roma. Lodo 25 maggio 2009, ivi, 2009, p. 870);
- l'articolo 23 legge regione Puglia 11 maggio 2001 n. 13 non sancisce una decadenza processuale, ma detta una prescrizione di carattere sostanziale, alla stessa stregua di tutte le disposizioni che pongono decadenze nell'esercizio stragiudiziale dei diritti (articolo 2964 seg. Cc e articolo 165, 3º comma, Dpr 21 dicembre 1999 n. 554, in tema di esplicazione delle riserve nel termine di quindici giorni dall'apposizione delle stesse), Arb. Roma, lodo 17 febbraio 2009, ivi, 2009, p. 809, ove il rilievo, altresì, che la disposizione in questione, derogando al regime generale richiamato dal 1º comma, presenta una nota di eccezionalità che la rende di stretta interpretazione e perciò non applicabile oltre il caso in esso considerato; pertanto, il deposito cauzionale opera a pena di decadenza solo rispetto alle riserve i cui oneri possono essere apprezzati in sede di collaudo, ovverosia solo per l'incremento dei lavori oggetto del contratto e non anche per le riserve il cui titolo sia risarcitorio in dipendenza di un inadempimento della stazione appaltante;
- in caso di iscrizione di riserve, l'articolo 23, 2º comma, legge regione Puglia 11 maggio 2001 n. 13, che impone la costituzione di un deposito cauzionale a favore della stazione appaltante, va applicato soltanto ai contratti stipulati successivamente all'entrata in vigore della detta legge, Arb. Roma, lodo 3 maggio 2004, ivi, 2004 p. 825.

I riferimenti di dotttrina
Per utili riferimenti cfr., altresì, tutte richiamate in motivazione, nella pronunzia in rassegna:
- Corte cost., 1 ottobre 2003 n. 303, in Guida al diritto, 2003, fasc. 40, p. 67, con nota di Forlenza O., Nella ricostruzione delle competenze legislative un forte recupero della centrale dello Stato;
- Corte cost., 23 ottobre 2007 n. 401, in Guida al diritto, 2007, fasc. 49, p. 77, con nota di Palliggiano G., Nelle norme del codice dei contratti prevale la potestà legislativa nazionale. Tutela del mercato di tipo trasversale;
- Corte cost. 30 marzo 2012 n. 74, in Riv. amm. appalti, 2012, p.105, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 17, 1º comma, l.prov. autonoma di Trento 7 aprile 2011 n. 7, recante «modificazioni della legge provinciale sui lavori pubblici, della legge provinciale sulla ricerca e della l.prov. 16 giugno 2006 n. 3 (norme in materia di governo dell'autonomia del Trentino)» per violazione del limite dei principi generali dell'ordinamento civile, nella parte in cui rinvia ad un regolamento provinciale di attuazione la disciplina della determinazione del prezzo, senza far riferimento ai limiti all'autonomia negoziale prestabiliti dal legislatore statale;
- Corte cost. 12 febbraio 2010 n. 45 in Corriere giur., 2010, p. 891 (con nota di Aiello C.M., La ripartizione delle competenze tra stato e autonomie speciali in materia di lavori pubblici: il "ripensamento" della consulta), secondo cui la regione ad autonomia speciale o la provincia autonoma, in presenza di una previsione statutaria che attribuisce competenza primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale o provinciale, è legittimata a disciplinare il settore, ma, nell'esercizio di tale specifica competenza legislativa, deve osservare i limiti fissati dallo statuto speciale; vanno pertanto rispettati, con riferimento soprattutto alla disciplina della fase del procedimento amministrativo ad evidenza pubblica, i principi della tutela della concorrenza strumentali ad assicurare le libertà comunitarie e dunque le disposizioni contenute nel codice degli appalti che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo; l'osservanza dei limiti statutari costituiti dai principi dell'ordinamento giuridico della repubblica e dalle norme di riforma economico-sociale impongono, inoltre, soprattutto nella fase di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, il rispetto delle norme statali, contenute nel decreto legislativo n. 163 del 2006, afferenti alla disciplina di istituti e rapporti privatistici e al contenzioso giurisdizionale, che deve essere uniforme sull'intero territorio nazionale;
- Corte cost. 7 dicembre 1911, n. 328, in Giur. costit., 2011, p. 4523; secondo la quale sono incostituzionali gli art. 1 e 2 l.reg. Sardegna 9 agosto 2002 n. 14, nella parte in cui delineano un sistema autonomo di qualificazione delle imprese ai fini delle procedure di appalto di lavori pubblici di interesse regionale, istituendo un apposito albo regionale.