L'onere della prova di avere inserito tempestivamente la riserva secondo la legge spetta all'appaltatore

In tema di appalto pubblico, la riserva concerne ogni pretesa di maggiori compensi, rimborsi o indennizzi, per qualsiasi titolo e in relazione a qualsiasi situazione nel corso dell'esecuzione dell'opera. In particolare, precisa la sezione I della Cassazione con la sentenza 27451/2022, dal combinato disposto degli artt. 53, 54 e 64 del regio decreto n. 350 del 1895 (poi dell'art. 31 del decreto ministeriale n. 145 del 2000) si ricava la regola secondo cui l'appaltatore, ove intenda contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'Amministrazione e avanzare pretese a maggiori compensi o indennizzi e danni, a qualsiasi titolo, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità, o in altri documenti, e ad esporre, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi atti a individuare la sua pretesa nel titolo e nelle somme e, infine, a confermare la riserva all'atto della sottoscrizione del conto finale. A fronte dell'eccezione di decadenza dalla proposizione delle riserve, perché non tempestivamente inserite nel registro di contabilità, l'onere della prova di avere effettuato l'adempimento in questione - secondo le modalità prescritte dalla legge - grava sull'appaltatore.
Se per l'appaltatore l'iscrizione della riserva costituisce un onere, al fine di non incorrere nella decadenza per la proposizione delle proprie domande, le stesse non possono considerarsi provate per il semplice fatto dell'iscrizione stessa, se non conforme a quanto previsto dalla legge sulla specificità delle riserve, atteso che l'assolvimento di tale onere non esclude il necessario rispetto della regola posta dall'art. 2697 Cc, per la quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Per il rilievo che in tema di appalti pubblici, la riserva svolge, da un lato, la funzione di consentire all'Amministrazione committente la verifica dei fatti suscettibili di produrre un incremento delle spese previste con una immediatezza che ne rende più sicuro e meno dispendioso l'accertamento, e, dall'altro, di assicurare la continua evidenza delle spese dell'opera, in relazione alla corretta utilizzazione ed eventuale integrazione dei mezzi finanziari all'uopo predisposti, nonché di mettere l'Amministrazione in grado di adottare tempestivamente altre possibili determinazioni, in armonia con il bilancio pubblico, fino ad esercitare la potestà di risoluzione unilaterale del contratto, Cassazione, sentenza 4 ottobre 2006, n. 19802, che da tale premessa ha tratto la conseguenza che, per l'appaltatore, l'iscrizione della riserva costituisce un onere da assolvere al fine di non incorrere nella decadenza per la proposizione delle proprie domande, e, tuttavia, l'assolvimento di tale onere non esclude il necessario rispetto della regola posta dall'art. 2697 Cc, per la quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Al riguardo si è precisato, altresì, con riguardo all'onere della prova dell'appaltatore di avere inserito tempestivamente la riserva:
- da un lato, che la obiettiva difficoltà, in cui si trovi la parte, di fornire la prova del fatto costitutivo del diritto vantato non può condurre ad una diversa ripartizione del relativo onere della prova, che grava, comunque, su di essa; né, d'altro canto, la circostanza che detta prova sia venuta a mancare per fatti imputabili alla parte che ha interesse contrario alla prova stessa, implica che questa debba considerarsi acquisita e la domanda debba essere accolta, Cassazione, sentenza 2 settembre 2005, n. 17702, relativa a domanda di pagamento di maggiori somme proposta da un appaltatore di opere pubbliche in relazione alle riserve formulate nel corso dell'esecuzione dei lavori, la quale era risultata sfornita di prova a seguito dello smarrimento della documentazione del rapporto contrattuale, custodita presso gli uffici del comune appaltante;
- dall'altro, che la operatività delle regole sull'onere della prova, esclusa solo nella ipotesi in cui i fatti da provare risultino dagli elementi già acquisiti al processo, non trova, invece, alcun limite nella particolare difficoltà della dimostrazione dei fatti medesimi, Cassazione, sentenza 3 novembre 2000, n. 14361, in Arch. giur. oo. pp. 2000, p. 1465 che ha confermato la decisione della Corte territoriale che, in riforma di quella del primo giudice, aveva rigettato la domanda proposta da un appaltatore di opere pubbliche, diretta ad ottenere un indennizzo aggiuntivo rispetto al corrispettivo originariamente pattuito a causa della intervenuta sospensione dei lavori, senza aver fornito, a seguito di eccezione di decadenza dalle riserve formulata dall'amministrazione, la prova di avere tempestivamente iscritto le riserve medesime nel verbale di sospensione.
Nell'occasione, la S.C. ha escluso la rilevanza della circostanza, addotta dal ricorrente, di non essere stato in grado di produrre detto verbale per il fatto che esso non era in suo possesso, dovendo, per legge, essere tenuto dal direttore dei lavori, alla stregua del rilievo che l'appaltatore avrebbe potuto comunque avvalersi, per fornire la prova dell'adempimento di detto onere - cui la legge subordina, in tema di appalto di opere pubbliche, il diritto dell'appaltatore all'indennizzo per la sospensione dei lavori - , di specifici mezzi istruttori, quali l'ordine di esibizione o la richiesta di informazioni alla Pa, o anche l'interrogatorio formale.

Sempre in argomento si è precisato, altresì che la tardività della registrazione della riserva deve essere contestata dalla Amministrazione in quanto, trattandosi di diritto patrimoniale disponibile della Pa, è configurabile il tacito riconoscimento dell'altrui pretesa, Cassazione, ordinanza 29 marzo 2018, n. 7805; sentenza 23 maggio 2011, n. 11310.
Pertanto, qualora, il direttore dei lavori abbia contestato nel merito la fondatezza delle riserve, omettendo però di rilevarne l'intempestività, e nel giudizio instaurato per il pagamento dei maggiori compensi l'eccezione di decadenza sia stata formulata solo negli atti successivi a quelli in cui sarebbe stato consentito di farlo, l'Amministrazione dev'essere dichiarata decaduta dal diritto di sollevare la relativa questione, Cassazione, sentenza 26 gennaio 2006, n. 1637.

In termini generali, la riserva - in materia di appalto di opere pubbliche - concerne ogni pretesa di maggiori compensi, rimborsi o indennizzi, per qualsiasi titolo e in relazione a qualsiasi situazione nel corso dell'esecuzione dell'opera. In particolare, dal combinato disposto degli artt. 53, 54 e 64 del regio decreto n. 350 del 1895 si ricava la regola secondo cui l'appaltatore, ove intenda contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'Amministrazione e avanzare pretese a maggiori compensi o indennizzi e danni, a qualsiasi titolo, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità, o in altri documenti, e ad esporre, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi atti ad individuare la sua pretesa nel titolo e nelle somme e, infine, a confermare la riserva all'atto della sottoscrizione del conto finale, Cassazione, ordinanza 28 febbraio 2018, n. 4718, nonché sentenza 3 marzo 2006, n. 4702, atteso che la riserva non è prevista dal legislatore in funzione di mere esigenze contabili, bensì in ragione della tutela della Pa, che, nell'esercizio della sua attività discrezionale, deve essere posta in grado di esercitare prontamente ogni necessaria verifica e deve inoltre poter valutare, in ogni momento, l'opportunità del mantenimento del rapporto di appalto ovvero del recesso dal contratto, in relazione al perseguimento dei fini di interesse pubblico.

Sostanzialmente nella stessa ottica, in altra occasione si è osservato, altresì, che dal combinato disposto degli artt. 53, 54 e 64 del regio decreto 25 maggio 1895, n. 350 si ricava la regola secondo cui sono soggette all'onere di riserva non solo tutte le possibili richieste inerenti a partite di lavori eseguite, nonché alle contestazioni tecniche e/o giuridiche circa la loro quantità e qualità, ma anche e soprattutto quelle relative ai pregiudizi sofferti dall'appaltatore ed ai costi aggiuntivi dovuti affrontare, sia a causa dello svolgimento (anomalo) dell'appalto, sia a causa delle carenze progettuali per le conseguenti maggiori difficoltà che le stesse hanno ingenerato sia, infine, per i comportamenti inadempienti della stazione appaltante: infatti, l'onere della riserva assolve alla funzione di consentire la tempestiva e costante evidenza di tutti i fattori che siano oggetto di contrastanti valutazioni tra le parti e perciò suscettibili di aggravare il compenso complessivo, ivi comprese le pretese di natura risarcitoria, Cassazione, sentenza 7 luglio 2011, n. 15013.

Analogamente con ai riguardo maggiori esborsi conseguenti alla sospensione dei lavori disposta o protratta dall'amministrazione, l'appaltatore ha l'onere, ai sensi del combinato disposto degli artt. 53, 54 e 64 del regio decreto n. 350 del 1895, e delle norme successive in materia, di iscrivere la relativa riserva nel momento in cui emerga, secondo una valutazione propria del giudice di merito, la concreta idoneità del fatto a produrre i suddetti pregiudizi o esborsi, potendo la specifica quantificazione del danno operarsi nelle successive registrazioni. Ne consegue che, ove la sospensione possa ritenersi illegittima o produttiva di danno sin dall'inizio, l'appaltatore deve inserire la sua riserva nello stesso verbale di sospensione e dovrà poi iscrivere regolare riserva o domanda nel registro di contabilità, quando egli successivamente lo sottoscriva, ripetendo quindi la riserva stessa nel verbale di ripresa e nel registro di contabilità successivamente firmato, Cassazione, sentenza 23 marzo 2017, n. 7479, che ha ritenuto tardiva l'iscrizione della riserva solo nel registro di contabilità a distanza di oltre un anno dalla prima sospensione dei lavori, attesa l'immediata rilevanza pregiudizievole della sospensione predetta, dovuta ad eventi atmosferici di eccezionale portata ed imponenza.
In particolare, la impossibilità di quantificare l'ammontare del danno cagionato dalla sospensione dei lavori non esonera l'appaltatore dall'iscrivere a verbale la riserva, poiché detto onere sorge sin dal momento in cui il danno sia presumibilmente configurabile, potendo la quantificazione operarsi nelle successive registrazioni.

Pertanto:
- laddove la sospensione sia illegittima sin dall'inizio, l'appaltatore deve inserire la riserva nello stesso verbale di sospensione, dovendo poi iscrivere regolare riserva o domanda nel registro di contabilità al momento della sua sottoscrizione e ripetendo, quindi, la riserva nel verbale di ripresa e nel registro di contabilità successivamente firmato;
- nell'ipotesi in cui, invece, la sospensione dei lavori non presenti immediata rilevanza onerosa, o in quella in cui la sospensione, originariamente legittima, diventi solo successivamente illegittima, la riserva andrà apposta nel verbale di ripresa dei lavori o, in mancanza, nel registro di contabilità successivamente firmato, ovvero, in caso di ulteriore mancanza anche di quest'ultimo registro, essere tempestivamente comunicata all'Amministrazione mediante apposito atto scritto, Cassazione, sentenza 27 ottobre 2016, n. 21734.

In caso di sospensione dei lavori, ancora, è tempestiva la formulazione di riserva nel verbale di ripresa o in un qualsiasi atto successivo al verbale che dispone la sospensione, quando questa, benché inizialmente legittima, abbia, poi, perso tale connotazione per il suo eccessivo protrarsi, con il conseguente collegamento del danno a quest'ultimo, poiché, in siffatta ipotesi, la rilevanza causale del fatto illegittimo dell'appaltante rispetto ai maggiori oneri derivati all'appaltatore è accertabile solo al momento della ripresa dei lavori; resta peraltro salva, tenuto conto della distinzione tra il momento in cui il danno sia presumibilmente configurabile e quello in cui esso sia precisamente quantificabile, la facoltà dell'appaltatore, una volta formulata tempestivamente la riserva, di precisare l'entità del pregiudizio subito nelle successive registrazioni o in chiusura del conto finale anche con riferimento al periodo precedente la formulazione della riserva, Cassazione, sentenza 5 febbraio 2016, n. 2316. Sostanzialmente in questo ultimo senso, altresì , sentenza 12 luglio 2016, n. 14190.

Sempre in tema di sospensione dei lavori e di onere della prova quanto alla denuncia della relativa riserva si è precisato, altresì, in altra occasione, che qualora i lavori siano sospesi e l'appaltatore abbia iscritto le riserve nel verbale di ripresa degli stessi, ma non anche in quello di sospensione, nel giudizio da lui promosso per far dichiarare l'illegittimità della sospensione stessa, è suo onere, a fronte dell'eccezione di decadenza formulata dal committente, fornire la prova che la potenzialità dannosa della sospensione poteva essere percepita, secondo la normale diligenza, solo nel momento della ripresa dei lavori, quando cioè il fatto produttivo del danno era ormai cessato, e che, quindi, l'iscrizione della riserva è tempestiva, Cassazione, sentenza 24 giugno 2008, n. 17083, in Giustizia civile, 2008, I, p. 2386.
Per la giurisprudenza di merito, nello stesso senso della pronunzia ora in rassegna, l'appaltatore ha l'onere di fornire la prova di avere tempestivamente inserito le riserve costituendo il tempestivo inserimento della riserva nell'assolvimento di un onere di carattere generale previsto dagli art. 53 e 54, regio decreto 25 marzo 1895, n. 350 il cui mancato rispetto comporta la decadenza dal diritto di chiedere il ristoro dei maggiori oneri subiti, Coll. arb., sentenza 20 ottobre 1987, in Arch. giur. oo. pp., 1988, p. 1297 (M. Fin.).