Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato affronta i temi della rilevanza dell'errore nella domanda di condono edilizio, del principio di equivalenza e dell'offerta anomala nelle gare pubbliche, delle obbligazioni scaturenti da una convenzione urbanistica e, infine, dell'informativa antimafia.
Da parte loro i Tar intervengono in materia di controversie nelle gare pubbliche, di pianificazione urbanistica del territorio e di ambiente.



GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

CONDONO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 22 novembre 2021, n. 7761
Il Consiglio di Stato si sofferma sulle conseguenze sottese all'ipotesi in cui, nell'istanza di condono edilizio, il privato incorra in errore. Afferma così come non ogni singolo errore presente nell'istanza di condono edilizio di per sé solo si debba ritenere dolosamente infedele. A tal risultato si può giungere, secondo ragionevolezza, solo a causa della rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate ed in esito al completo riesame della domanda. Altro discorso è poi la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata che comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale disposizione (che prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante) lasci alcun margine di discrezionalità alla Pa.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - Consiglio di Stato, sezione V, 22 novembre 2021, n. 7826
Il Consiglio di Stato, nella sentenza qui in esame, si sofferma, tra l'altro, sul principio di equivalenza che permea di sé l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e si traduce nella possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti che presentino delle specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dalla lex specialis.
Consegue che non può essere respinta, o pregiudicata, una domanda sol perché non conforme alle specifiche tecniche della lex specialis, qualora l'offerente provi che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle stesse.
Il principio di equivalenza ha lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate, risulti irragionevolmente limitata la concorrenza tra gli operatori economici-partecipanti.

CONVENZIONE URBANISTICA - Consiglio di Stato, sezione V, 23 novembre 2021, n. 7844
Osserva il Consiglio di Stato come, in tema di obblighi assunti con le convenzioni urbanistiche, il dato normativo di riferimento, per postulare la sussistenza di un'obbligazione propter rem, è l'articolo 28, comma VII, della legge n. 1150/1942 s.m.i..
Tale obbligazione ob rem va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; consegue che colui che realizza opere di trasformazione edilizia e urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione. La natura reale dell'obbligazione de qua non riguarda anche i soggetti che utilizzano le opere di urbanizzazione da altri realizzate per una loro diversa edificazione, senza avere con questi alcun rapporto, e che, per ottenere la loro concessione edilizia, devono pagare al Comune concedente i relativi oneri di urbanizzazione.

INFORMATIVA ANTIMAFIA - Consiglio di Stato, sezione III, 25 novembre 2021, n. 7890
Secondo il Consiglio di Stato la verifica della legittimità dell'informativa antimafia deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire una ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del "più probabile che non", integrata da dati di comune esperienza, essendo estranea al sistema ogni logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio. Ai fini dell'adozione dell'interdittiva occorre provare la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali sia deducibile il pericolo di ingerenza della criminalità organizzata; detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico.

OFFERTA ANOMALA - Consiglio di Stato, sezione VI, 26 novembre 2021, n. 7912
Osserva il Consiglio di Stato come i limiti che incontra il Ga al cospetto delle determinazioni discrezionali assunte dalla commissione valutatrice di una procedura pubblica non refluiscono in un'area di arbitrio sottratta alla difesa in giudizio, bene potendo esse essere sindacate per manifesta erroneità, illogicità e irragionevolezza. Nel giudizio di non anomalia, ove vengono in gioco valutazioni tecniche dell'amministrazione, la discrezionalità tecnica della Pa può essere conosciuta dal Giudice quando sono in rilievo vizi di istruttoria e di motivazione, idonei a rendere manifestamente arbitraria ed illogica la valutazione effettuata dall'amministrazione.

PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA - Tar Bari, sezione II, 23 novembre 2021, n. 1702
Osserva in sentenza l'adito Tar Bari come, nelle controversie relative alla contestazione dei risultati di una procedura ad evidenza pubblica, non possa prescindersi dalla cosiddetta prova di resistenza. Ed invero, il ricorrente principale deve dimostrare la possibilità di ottenere un collocamento in graduatoria in posizione utile in caso di eventuale accoglimento dei motivi di ricorso proposti, essendo altrimenti inammissibile la domanda formulata.
Infatti, il concorrente, che impugna i risultati di una gara, ha l'onere di dimostrare il suo interesse, attuale e concreto a contestare la graduatoria, non potendo egli far valere, quale mero defensor legitimitatis, un astratto interesse dell'ordinamento ad una corretta formulazione della graduatoria, se tale corretta formulazione non comporti per lui alcun apprezzabile risultato concreto.

PIANIFICAZIONE DEL TERRITORIO - Tar Firenze, sezione I, 23 novembre 2021, n. 1535
Osserva in sentenza il Tar Toscana come rientri nella piena discrezionalità dell'Ente imprimere ad una determinata zona un certo regime urbanistico-edilizio: per tale ragione, la destinazione data dagli strumenti urbanistici alle singole aree del territorio non necessita di apposita motivazione, salvo che particolari situazioni. Le uniche evenienze che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono: il superamento degli standard minimi ex Dm 2 aprile 1968; la lesione dell'affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione o accordi di diritto privato intercorsi con il Comune, o delle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione; la modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.

AMBIENTE - Tar Milano, sezione IV, 24 novembre 2021, n. 2605
Il Tar Milano, adito in tema di inquinamento ambientale, sottolinea come il Dlgs n. 152/2006 ponga a carico del soggetto responsabile dell'inquinamento, al verificarsi di un evento potenzialmente in grado di contaminare il sito, l'adozione delle misure necessarie di prevenzione e, quindi, lo svolgimento di un'indagine preliminare sui parametri oggetto dell'inquinamento, seguita, a seconda dell'esito dell'indagine, dal ripristino della zona contaminata, ove il livello delle concentrazioni soglia di contaminazione non sia stato superato, ovvero, in caso contrario, dalla presentazione di un piano di caratterizzazione, la cui approvazione compete ad una conferenza di servizi convocata dalla Regione.
Tale piano di caratterizzazione è un documento progettuale che riporta l'elenco delle attività di indagine e i tempi necessari per effettuarle, compiute le quali si conoscerà l'impatto su suolo, sottosuolo, acque sotterranee e superficiali così evincendosi se vi è, o meno, la necessità di predisporre un progetto operativo di bonifica.
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Condono edilizio – Istanza – Errore (Legge 28 febbraio 1985, n. 47)
Non ogni singolo errore in cui incorra il privato nell'istanza di condono edilizio si deve ritenere, in quanto tale, dolosamente infedele. A tal risultato si può giungere, secondo ragionevolezza, solo a causa della rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate ed in esito al completo riesame della domanda (Legge n. 47/1985). La completezza della domanda di condono è da intendersi nel senso del suo corredo documentale obbligatorio, che avuto riguardo alle somme dovute, incide sia sulla decorrenza del termine per la formazione del silenzio assenso, sia ai fini della riconosciuta possibilità alla Pa di verificare la congruità dei versamenti effettuati. La presenza di una dichiarazione mendace (che abbia determinato l'attribuzione del beneficio), da parte dell'interessato, all'interno di una istanza per il condono edilizio non può che comportarne il rigetto, non potendo validamente invocarsi neppure la formazione del silenzio assenso.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 22 novembre 2021, n. 7761

Principio di equivalenza – Favor partecipationis (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 68)
Nelle procedure ad evidenza pubblica il principio di equivalenza, precipitato del più generale principio del favor partecipationis, è finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (articolo 68 Dlgs n. 50/2016).
Presupposto essenziale affinché detto principio possa trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata.
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 novembre 2021, n. 7826

Convenzione urbanistica - Obbligazioni propter rem (Legge 17 agosto 1942 n. 1150, articolo 28)
Dovendosi qualificare come obbligazione propter rem quella scaturente dalla convenzione di lottizzazione, legittimati passivi dell'obbligazione di realizzazione delle opere di urbanizzazione debbono ritenersi non solo i lottizzanti che hanno concluso la convenzione, ma anche coloro che risultano attuali proprietari delle aree incluse nel comparto lottizzato e che utilizzano le stesse, quali aventi causa degli originali lottizzanti o successivi aventi causa, e comunque in ogni caso di acquisto a titolo originario o a titolo derivativo (articolo 28, comma VII, legge n. 1150/1942). La funzione della convenzione urbanistica è quella di definire nel dettaglio gli impegni delle parti, e principalmente dei privati, in vista del conseguimento dell'equilibrio nello scambio di utilità. Dalla Pa può esigersi, nel contesto dei rapporti regolati dalla convenzione urbanistica, un comportamento ispirato al criterio della buona fede, oltre che al doveroso perseguimento dell'interesse pubblico, ma non già una condotta qualificabile, in senso proprio, in termini di vera e propria obbligazione.
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 novembre 2021, n. 7844

Informativa antimafia – Fattispecie di pericolo (Dlgs 6 settembre 2011, n. 159, articolo 84)
L'informazione antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dell'autorità prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell'impresa. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell'accertamento della responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere "più probabile che non", il pericolo di infiltrazione mafiosa. A tal fine l'articolo 84, comma III, del Dlgs n. 159 del 2011 ha riconosciuto quale elemento fondante l'informazione antimafia la sussistenza di "eventuali tentativi" di infiltrazione mafiosa "tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate" così delineando una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 25 novembre 2021, n. 7890

Offerta anomala – Tutela giurisdizionale (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 34)
Il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara. Se nel giudizio emerge un'inadeguatezza della percentuale di incidenza delle spese generali, in assenza di adeguata giustificazione, non può prescindersene, atteso che le spese generali per l'esecuzione dell'appalto attengono alle spese di azienda. L'accertamento di una carenza di istruttoria da parte della stazione appaltante nella verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicatario impone la riapertura del relativo subprocedimento e la valutazione anche delle giustificazioni presentate dagli altri concorrenti; tale sindacato non incontra un limite nell'art. 34, II, D.Lgs. n. 104/2010, in quanto non integra una pronuncia sui poteri amministrativi non ancora esercitati, limitandosi ad un effetto conformativo sulla riedizione del potere.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 26 novembre 2021, n. 7912

Procedura ad evidenza pubblica – Prova di resistenza(Cc, articolo 2697)
In presenza di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche, non si può prescindere dalla verifica della cosiddetta prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendosi dichiarare inammissibile il gravame laddove, in esito ad una verifica a priori, risulti che la parte ricorrente non otterrebbe il bene-interesse per cui lotta, in caso di accoglimento del ricorso. Nelle controversie relative alla contestazione dei risultati di una procedura di evidenza pubblica fornire la cosiddetta prova di resistenza deve essere considerato, per il ricorrente principale, non già un mero adempimento formale quanto piuttosto un vero e proprio onus probandi che incide sulla sussistenza, o meno, dell'interesse ad agire in giudizio (articolo 2697 c.c.). In assenza del soddisfacimento di detto onere probatorio deve accordarsi rilievo all'esigenza di conservazione della procedura, rispetto alla quale soccombe l'interesse azionato dalla parte ricorrente alla sua riedizione.
• Tar Bari, sezione II, sentenza 23 novembre 2021, n. 1702

Pianificazione del territorio – Privati – Aspettative (Costituzione, articolo 117)
In tema di pianificazione urbanistica del territorio la Pa gode di ampia discrezionalità, ben potendo apportare modificazioni peggiorative rispetto agli interessi del proprietario, titolare di una generica aspettativa generica al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius (articolo 117 Costituzione). Ai fini della legittimità di nuove scelte di pianificazione, non è richiesta un'indagine individuale su ogni singola area al fine di giustificarne la sua specifica idoneità a soddisfare esigenze pubbliche, né può essere invocata la cosiddetta polverizzazione della motivazione, la quale si porrebbe in contrasto con la natura generale dell'atto di pianificazione o di governo del territorio. Per quanto tenuta ad esaminare le osservazioni dei privati-interessati la Pa non è tuttavia obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse, essendo sufficiente per la loro reiezione il mero contrasto con i principi ispiratori del piano.
• Tar Firenze, sezione I, sentenza 23 novembre 2021, n. 1535

Ambiente – Inquinamento – Piano di caratterizzazione (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articoli 242, 244)
Una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pa solamente ai soggetti responsabili dell'inquinamento (articoli 242, I, 244, II, Dlgs n. 152/2006) . Per valutare se un determinato sito, quale area geograficamente determinata da tutelare, sia inquinato soccorrono due parametri diversi: le concentrazioni soglia di contaminazione (Csc); le concentrazioni soglia di rischio (Csr). Nel piano di caratterizzazione si riporta l'elenco delle attività di indagine e i tempi necessari per effettuarle, compiute le quali si conoscerà l'impatto su suolo, sottosuolo, acque sotterranee e superficiali così evincendosi se vi è, o meno, la necessità di predisporre un progetto operativo di bonifica. L'approvazione di detto piano produce effetti immediatamente lesivi solo per chi ritenga di non essere responsabile dell'inquinamento e contesti in radice l'obbligo di dovervi provvedere ovvero per chi contesti, nello specifico, gli obblighi relativi all'esecuzione di talune delle opere inserite nel medesimo piano.
• Tar Milano, sezione IV, sentenza 24 novembre 2021, n. 2605