ADR: il punto sulle più recenti sentenze di merito

Questa settimana si propongono le decisioni che, in materia di ADR, si sono soffermate sulle seguenti tematiche o questioni: (i) mediazione obbligatoria, giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e parte onerata ; (ii) controversie tra organismi di telecomunicazioni ed utenti, tentativo obbligatorio di conciliazione e ricorso per decreto ingiuntivo ; (iii) mediazione obbligatoria e rappresentanza delle parti nel procedimento; (iv) negoziazione assistita, ambito applicativo ed azione di risoluzione contrattuale; (v) negoziazione assistita, invito alla stipula della convenzione e soggetto destinatario ; (vi) mediazione obbligatoria, controversie condominiali ed azione di responsabilità per danno da cosa in custodia.

A.D.R. – I PRINCIPI IN SINTESI

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Messina, Sezione II civile, sentenza 27 marzo 2023, n. 633
La sentenza, uniformandosi al “dictum” delle Sezioni Unite delle Suprema Corte, ribadisce che, nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo soggetti a mediazione obbligatoria, è il creditore opposto a dover esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione pena la declaratoria di improcedibilità del ricorso con contestuale revoca del decreto ingiuntivo opposto.

CONCILIAZIONE/TELECOMUNICAZIONI – Tribunale di Catanzaro, Sezione II civile, sentenza 5 aprile 2023, n. 548
La decisione riafferma che, in tema di controversie tra gli organismi di telecomunicazioni e gli utenti, il tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dall’art. 1, comma 11, della legge n. 249 del 1997, non è condizione di procedibilità anche del ricorso per decreto ingiuntivo.

MEDIAZIONE DELEGATA – Corte di Appello di Bari, Sezione II civile, sentenza 19 aprile 2023, n. 614
La pronuncia riafferma che, al fine di ritenere validamente esperito il procedimento di mediazione e, conseguentemente, avverata la condizione di procedibilità, è necessaria la presenza personale delle parti, le quali possono farsi sostituire anche dai loro difensori processuali, ma solo previo rilascio di una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne formano oggetto.

NEGOZIAZIONE ASSISTITA – Tribunale di Pavia, Sezione III civile, sentenza 24 aprile 2023, n. 524
La sentenza rimarca che non è soggetta alla procedura di negoziazione assistita a pena di improcedibilità la domanda avente ad oggetto l’accertamento dell’avvenuta risoluzione di un contratto per inadempimento.

NEGOZIAZIONE ASSISTITA – Tribunale di Rieti, Sezione civile, sentenza 3 maggio 2023, n. 198
La decisione precisa che, ove nel giudizio di merito sia stato assegnato il termine per l’introduzione della procedura di negoziazione assistita, ai fini dell’avveramento della condizione di procedibilità della domanda, è sufficiente che la parte gravata dell’incombente rivolga l’invito alla stipula della convenzione esclusivamente alla controparte e non anche al suo difensore.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Monza, Sezione II civile, sentenza 4 maggio 2023, n. 1078
La sentenza afferma che l’azione risarcitoria promossa ex art. 2051 c.c. nei confronti di un Condominio da un terzo che lamenti di essere rimasto danneggiato in conseguenza di un incidente occorsogli nella corte condominiale, non essendo ascrivibile al novero delle controversie di natura condominiale, non è soggetta al previo tentativo obbligatorio di media-conciliazione.

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A.D.R. – IL MASSIMARIO

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – Onere di esperire il tentativo obbligatorio – Parte opposta – Inosservanza – Conseguenze – Improcedibilità della domanda monitoria e revoca del decreto ingiuntivo. (Cpc, articoli 645, 648 e 653; Dlgs., n. 28/2010, articolo 5)
Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1–bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo. L’enunciato principio rinviene il suo fondamento nell’assunto che l’accesso alla giurisdizione non può giungere fino alla perdita del diritto di agire tutelato costituzionalmente, considerato che la revoca del decreto ingiuntivo opposto consente comunque al creditore la possibilità di effettuare una nuova richiesta ed ottenere l’emissione di un nuovo decreto ingiuntivo (Nel caso di specie, relativo ad una controversia insorta in materia di contratti bancari, il giudice adito, rilevato che la società opposta, quale parte gravata, aveva completamente omesso di promuovere la procedura conciliativa ritualmente disposta in corso di giudizio, ha di conseguenza dichiarato improcedibile la domanda veicolata in via monitoria, revocato il decreto ingiuntivo opposto e condannato la stessa ex articolo 91 cod. proc. civ. alle spese di lite in favore della controparte opponente in applicazione del principio della soccombenza). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezioni civili unite, sentenza 18 settembre, 2020, n. 19596).
• Tribunale di Messina, Sezione II civile, sentenza 27 marzo 2023, n. 633 – Giudice D’Angelo

Procedimento civile – Conciliazione – Controversie tra utenti e gestori dei servizi di telecomunicazioni – Art. 1, comma 11, della legge n. 249 del 1997 – Tentativo obbligatorio di conciliazione – Ambito applicativo – Ricorso per decreto ingiuntivo – Obbligatorietà dell’esperimento – Esclusione – Fondamento. (Cpc, articoli 633 e 645; Legge, n. 249/1997, articolo 1)
In tema di controversie tra gli organismi di telecomunicazioni e gli utenti, il tentativo di conciliazione previsto dall’articolo 1, comma 11, della legge n. 249 del 1997 e dal regolamento di procedura allegato alla Delibera 173/07/CONS dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nel testo applicabile “ratione temporis”, non sempre assume carattere obbligatorio ai fini della procedibilità della domanda giudiziale, essendo espressamente escluso per formulare eccezioni, proporre domande riconvenzionali ovvero opposizioni a norma degli articoli 645 e ss. cod. proc. civ.; ne deriva che, il mancato espletamento del tentativo di conciliazione, che, peraltro, è un onere che incombe esclusivamente sull’utente finale e non sull’operatore, non osta alla procedibilità di una domanda avente ad oggetto l’opposizione ad un decreto ingiuntivo, rientrando tra le ipotesi di esclusione di cui all’articolo 3 della citata Delibera. Inoltre, anche al di là del dato normativo, che appunto esclude l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione relativamente ai giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, occorre ulteriormente evidenziare l’inconciliabilità di tale rimedio di risoluzione alternativa delle controversie rispetto alla natura del procedimento monitorio in quanto l’incombente conciliativo presuppone un giudizio che si svolga nel contraddittorio attuale tra le parti.  Infine, l’incompatibilità tra i due procedimenti si rivela anche sotto un profilo strettamente finalistico, in quanto l’esigenza di immediata soddisfazione del creditore dotato di prova scritta del credito posta alla base del monitorio, che si realizza con il differimento del contraddittorio rispetto alla formazione del titolo, verrebbe vanificata dal previo esperimento del tentativo di conciliazione (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo emesso per ottenere il pagamento di una serie di fatture relative ad un servizio di telefonia erogato dal gestore opposto nel corso di un biennio, il giudice adito, pur accogliendo parzialmente la domanda dell’opponente, ha disatteso l’eccezione sollevata da quest’ultimo in ordine alla presunta inammissibilità del decreto ingiuntivo per effetto del mancato previo espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione ad opera di controparte). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezioni civili unite, sentenza 28 aprile 2020, n. 8240; Cassazione, sezione civile III, sentenza 14 dicembre 2016, n. 25611).
• Tribunale di Catanzaro, Sezione II civile, sentenza 5 aprile 2023, n. 548 – Giudice Renda

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione delegata – Parti – Comparizione personale – Obbligatorietà – Fondamento – Rappresentanza del difensore – Ammissibilità – Forma del potere rappresentativo – Procura speciale sostanziale – Necessità e pena di improcedibilità del giudizio. (Dlgs., n. 28/2010, articolo 5)
Nel procedimento di mediazione ex D.lgs. n. 28/2010, è necessaria la comparizione personale delle parti assistite da un difensore, con la precisazione che la parte può farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore, purché munito di apposita procura. Alla base di questo indirizzo ermeneutico v’è la constatazione che, essendo l’attività di mediazione finalizzata a verificare la possibilità di instaurare tra le parti, dinanzi ad un mediatore, un dialogo tale da consentire la risoluzione alternativa della controversia, alla necessaria presenza personale della parte potrebbe ovviarsi solo attraverso una procura speciale “ad negotium”, con l’autorizzazione del rappresentante ad agire in nome per conto del rappresentato ed una chiara indicazione dei poteri e dei limiti di detta rappresentanza. Da ciò deriva l’impossibilità di riconoscere al difensore processuale qualsivoglia prerogativa di sostituzione della parte: la procura processuale conferisce al difensore il potere di rappresentanza della parte in giudizio, ma non la facoltà di sostituirsi ad essa in una attività esterna al processo, qual è il procedimento di mediazione. Pertanto, al fine di ritenere validamente esperito il procedimento di mediazione e, conseguentemente, avverata la condizione di procedibilità prevista dalla legge, è necessaria la presenza personale delle parti, le quali possono farsi sostituire anche dai loro difensori processuali, ma solo previo rilascio di una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (Nel caso di specie, la corte territoriale, accogliendo l’appello in riforma della sentenza gravata, ha dichiarato improcedibile la domanda proposta dalla parte appellata: nella circostanza, infatti, come denunziato da parte appellante con il primo motivo di gravame, la procedura di mediazione demandata dal giudice di prime cure, svoltasi con esito negativo alla sola presenza dei difensori processuali delle parti, entrambi tuttavia sforniti di procura sostanziale, non poteva dirsi validamente esperita e, di conseguenza, non si era avverata la connessa condizione di procedibilità della domanda). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473).
• Corte di Appello di Bari, Sezione II civile, sentenza 19 aprile 2023, n. 614 – Presidente Labellarte – Relatore Guaglione

Procedimento civile – Procedura di negoziazione assistita – Condizione di procedibilità della domanda – Ambito applicativo – Domanda di accertamento dell’avvenuta risoluzione per inadempimento di un contratto – Assoggettamento alla procedura conciliativa – Obbligatorietà – Esclusione – Fattispecie in tema di risoluzione del contratto di “rent to buy”. (Cc, articolo 1456; Dl, n. 132/2014, articolo 3; Dl, n. 133/2014, articolo 23; Dlgs., n. 28/2010, articolo 5)
In tema di negoziazione assistita, non è soggetta alla procedura a pena di improcedibilità la domanda avente ad oggetto l’accertamento dell’avvenuta risoluzione di un contratto per inadempimento (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio concernente un contratto di concessione del godimento di un bene immobile, con patto di futura vendita stipulato ai sensi dell’articolo 23 del decreto-legge n. 133 del 2014, del quale parte attrice aveva chiesto accertare l’avvenuta risoluzione, in forza di una clausola risolutiva espressa, per il mancato pagamento ad opera della parte convenuta di due canoni trimestrali, il giudice adito, nell’accogliere parzialmente la domanda attorea, ha rigettato tanto l’eccezione d’improcedibilità per mancato esperimento della mediazione obbligatoria, non vertendosi, nella circostanza, in materia locatizia ovvero di diritti reali, discendendo dal contratto “de quo” solo effetti obbligatori, quanto l’eccezione d’improcedibilità della domanda medesima per mancato svolgimento della negoziazione assistita, trattandosi di domanda diversa rispetto a quella di condanna al pagamento di una somma di denaro inferiore alla soglia di 50.000 euro per la quale l’articolo 3 del decreto-legge n. 132 del 2014 prevede la relativa condizione di procedibilità).
• Tribunale di Pavia, Sezione III civile, sentenza 24 aprile 2023, n. 524 – Giudice Forcina

Procedimento civile – Procedura di negoziazione assistita – Condizione di procedibilità della domanda – Giudizio di merito – Assegnazione del termine per promuovere la procedura conciliativa – Invito alla stipula della negoziazione – Soggetto destinatario – Parte del giudizio di merito – Sufficienza – Difensore della parte medesima – Necessità – Esclusione – Fondamento. ( Dl, n. 132/2014, articolo 3)
In tema di negoziazione assistita, dal dato testuale emergente dal disposto di cui all’articolo 3, commi 1 e 2, del decreto-legge n. 132 del 2014 si evince che il legislatore non abbia prescritto, quale requisito di procedibilità della domanda, che destinatario dell’invito alla stipula della negoziazione debba essere anche un soggetto diverso rispetto alla parte personalmente, cui lo stesso è rivolto (Nel caso di specie, in cui una banca, in veste di cessionaria di crediti nascenti dall’esecuzione di contratti di somministrazione stipulati tra le società fornitrici e l’amministrazione comunale convenuta, aveva agito nei confronti di quest’ultima per ottenerne la condanna al pagamento degli importi fatturati, il giudice adito, nell’accogliere parzialmente la domanda attorea, ha ritenuto infondata l’eccezione d’improcedibilità della stessa per omesso rituale espletamento del tentativo sollevata sul presupposto che l’invito nella circostanza era stato rivolto esclusivamente all’ente locale e non anche al suo difensore).
• Tribunale di Rieti, Sezione civile, sentenza 3 maggio 2023, n. 198 – Giudice Morabito

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità della domanda – Controversie – Condominio negli edifici – Azione di risarcimento del danno da cosa in custodia promossa da un terzo nei confronti del Condominio – Assoggettamento a mediazione obbligatoria – Obbligatorietà – Esclusione. (Cc, articoli 1117 e 2051; Disp, att. c.c., articolo 71-quater; Dlgs., n. 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, l’azione risarcitoria promossa ai sensi dell’articolo 2051 cod. civ. nei confronti di un Condominio da un terzo che lamenti di essere rimasto danneggiato in conseguenza di un incidente occorsogli nella corte condominiale, non dà luogo ad una controversia di natura condominiale, da ritenere pertanto soggetta al previo tentativo obbligatorio di media-conciliazione ex articolo 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, non essendo sufficiente, al fine di attribuire tale natura alla lite, la circostanza che il “soggetto” convenuto sia uno stabile condominiale, da intendersi quale ente di gestione privo di personalità giuridica autonoma rispetto ai condomini che lo costituiscono, evocato in giudizio nella qualità di “custode” della “cosa” cui è imputabile la responsabilità per i danni sofferti (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio in cui l’attrice aveva agito nei confronti del Condominio e della sua compagnia assicuratrice per ottenere il risarcimento dei danni provocati da una rovinosa caduta asseritamente dovuta ad una anomala pendenza di un secondo gradino posto lungo il porticato che conduce al cancelletto pedonale di uscita dal fabbricato condominiale, il giudice adito, nel rigettare la domanda per difetto di prova circa la dinamica del sinistro e del contesto in cui lo stesso era avvenuto, ha ritenuto infondata l’eccezione di improcedibilità della stessa per mancato esperimento della mediazione obbligatoria da parte dell’attrice medesima sollevata da entrambe le parti convenute).
• Tribunale di Monza, Sezione II civile, sentenza 4 maggio 2023, n. 1078 – Giudice Greco