Funzione del requisito del fatturato specifico e determinatezza del contratto di avvalimento: il Tar privilegia la sostanza

Il caso di specie origina dall'impugnazione, da parte dell'impresa mandataria di un RTI composto da due operatori economici, del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante nei confronti del medesimo RTI nell'ambito di una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro della durata di quarantotto mesi, con un solo operatore economico.

L'esclusione è stata disposta, in particolare, sulla base della presupposta indeterminatezza del contratto di avvalimento sottoscritto tra le due imprese componenti il RTI, laddove esso fa riferimento unicamente all'utilizzazione, da parte dell'impresa mandataria-ausiliata, dell'intera organizzazione aziendale dell'impresa mandante-ausiliaria, intesa come tutto quanto possa occorrere per l'esecuzione di una serie di operazioni ivi indicate, senza che risulterebbero evincibili le risorse concretamente messe a disposizione.

Nel proprio ricorso, la ricorrente ha contestato la legittimità del provvedimento impugnato, evidenziando che il ricorso all'istituto dell'avvalimento e, in particolare, all'avvalimento del fatturato specifico della mandante per forniture analoghe a quelle oggetto di affidamento, si è reso necessario per rispettare l'equivalenza fra quote di requisiti di qualificazione/quote di esecuzione/quote di partecipazione al RTI, onde, appunto, poter essere designata mandataria.

La domanda cautelare contenuta nel ricorso è stata respinta sia dal Tar adito sia dal Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, sull'assunto che le motivazioni rese dalla stazione appaltante non apparivano prima facie infondate.

All'esito di una valutazione approfondita degli atti e dei documenti di causa, il Tar ha definito il giudizio accogliendo il ricorso proposto dall'impresa mandataria del citato RTI.

A supporto delle proprie statuizioni, il Tar chiamato a pronunciarsi sulla controversia ha innanzitutto riepilogato la natura e la funzione del contratto di avvalimento, anche evidenziando, sulla base di pacifica giurisprudenza, che soltanto nell'ipotesi di avvalimento tecnico operativo risulta necessario individuare puntualmente i mezzi e le risorse specifiche indispensabili per l'esecuzione dell'appalto, idonei a comprovare la concreta messa a disposizione a favore dell'ausiliata, da parte dell'ausiliaria, dei requisiti necessari ai fini della partecipazione alla procedura evidenziale.

Con riferimento al requisito del fatturato specifico, il Tar ha inoltre rilevato la sussistenza di due orientamenti giurisprudenziali, il primo dei quali volto a ritenere che tale requisito sia funzionale unicamente a dimostrare l'adeguata dimensione economica dell'impresa esecutrice, mentre l'altro, cui il Collegio ha prestato adesione, teso a imporre alla stazione appaltante di condurre una valutazione caso per caso degli atti di gara.

Ciò, al fine di comprendere se detto requisito sia stato previsto per comprovare l'effettiva solidità economico–finanziaria dell'operatore economico – in ragione dell'ottenimento, a seguito dello svolgimento dei pregressi servizi, di ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d'appalto – ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione.

Sulla base di tali presupposti, il Tar ha condotto l'analisi degli atti di gara unitamente all'esame del contratto di avvalimento, in esito ricavando che:-la lex specialis richiedeva il possesso di un determinato fatturato specifico in connessione con le commesse precedentemente eseguite, dunque al fine di verificare la capacità tecnica dell'operatore;-nel contratto di avvalimento è espressamente indicato l'impegno dell'ausiliaria a mettere a disposizione dell'ausiliata i fatturati e l'elenco delle forniture analoghe a quelle richieste dalla procedura evidenziale e le risorse a tal fine necessarie, consistenti nella sua intera organizzazione aziendale, intesa come tutto quanto possa occorrere per l'esecuzione di lavorazioni specificamente individuate.

Ciò posto, il Tar ha successivamente sottolineato, sulla base dei recenti arresti giurisprudenziali formatisi sul punto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330; id. 8 giugno 2021, n. 4368), che è ben possibile che nell'ipotesi di avvalimento tecnico-operativo il contratto preveda l'impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell'azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato, purché sia possibile comprendere che il prestito dei requisiti sia effettivo e non rimanga su un piano meramente astratto e cartolare, tale da qualificare le previsioni contrattuali generiche o assimilabili a mere formule di stile.

Secondo il Tar, ciò è quanto effettivamente accaduto nel caso di specie. Il contratto di avvalimento non reca infatti un'indicazione puntuale delle singole risorse e dei mezzi messi a disposizione dell'ausiliata, ma rende chiaramente evincibile quali fasi della produzione vedranno il coinvolgimento dell'ausiliaria, con l'effetto che la messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale di quest'ultima ha consentito alla prima di acquisire la capacità tecnico-professionale prestata.

La pronuncia in esame continua ad assottigliare il contrasto giurisprudenziale esistente sia con riguardo alla specifica funzione del fatturato specifico sia con riferimento al contenuto del contratto di avvalimento. Si tratta di una sentenza che, in linea con gli arresti giurisprudenziali cui il Tar ha prestato adesione, si abbatte con decisione sul "muro del formalismo" eretto dagli orientamenti opposti e consente agli operatori economici, così come ai giuristi, di porre adeguata fiducia, almeno in questo caso, sul perpetuo germogliare dell'illuminata elasticità della sostanza a netto discapito della rigidità della forma.

*a cura dell'avv. Daniele Archilletti, Lipani Catricalà & Partners

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