Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana i Giudici di Palazzo Spada si soffermano in materia di: sindacato giurisdizionale sulle valutazioni della commissione di gare; tutela paesaggistica; valutazione di impatto ambientale; fiscalizzazione dell'abuso edilizio; pubblico impiego.
Da parte loro i Tar trattano i temi della sanità pubblica, delle misure antimafia e, ancora, della tutela delle persone giuridiche.


GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

COMMISSIONE DI GARA - Consiglio di Stato, sezione V, 13 dicembre 2021 n. 8286
Si precisa in sentenza come le valutazioni operate dalla commissione di gara sulle offerte dei concorrenti siano caratterizzate da un'ampia discrezionalità tecnica ragion per cui sono censurabili davanti al G.A. soltanto in caso di errori o illogicità manifeste, non potendo il Giudice sostituire la propria soggettiva valutazione a quella della stazione appaltante.
Quale logica conseguenza si ha che le censure che attengono al merito di tale valutazione (pur opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il G.A. ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 D.Lgs. n. 104/2010, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica.
Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice, non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico posto in essere.

PAESAGGIO - Consiglio di Stato, sezione IV, 13 dicembre 2021 n. 8294
Il Consiglio di Stato interviene in materia di tutela paesaggistica precisando, da un lato, come le eventuali illegittimità commesse dalla P.A. a favore di terzi non legittimino altri a pretendere eguale trattamento e, dall'altro lato, come la condizione di degrado dell'area non faccia venir meno le esigenze di tutela paesaggistica.
La tutela del paesaggio, avente valore costituzionale, e funzione di preminente interesse pubblico, è nettamente distinta da quella dell'urbanistica ed in tale ottica, la funzione dell'autorizzazione paesaggistica è quella di verificare la compatibilità dell'opera edilizia che si intende realizzare con l'esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo, dovendo l'autorità preposta unicamente operare un giudizio in concreto circa il rispetto da parte dell'intervento progettato delle esigenze connesse alla tutela del paesaggio stesso.

AMBIENTE - Consiglio di Stato, sezione IV, 14 dicembre 2021 n. 8329
Intervenuto in materia di valutazione d'impatto ambientale il Consiglio di Stato, osserva in sentenza, come sia necessario avere riguardo alle dimensioni finali dell'opera nel suo complesso.
Rilevano quindi non le sole dimensioni del progettato ma, ove si tratti di ampliamento di un'opera già esistente, anche le dimensioni dell'opera finale, risultante dalla somma di quella esistente con quella nuova, perché è l'opera finale nel suo complesso che, incidendo sull'ambiente, deve essere sottoposta a valutazione.
Trattandosi di atto che non veicola un mero accertamento tecnico, ma esprime, in forme procedimentali speciali, una potestà amministrativa sostanziale stricto sensu intesa, il conseguente sindacato giurisdizionale incontra precisi limiti, arrestandosi alla soglia dell'illogicità, della contraddittorietà, dell'irragionevolezza, senza poter accedere alla diretta valutazione del merito delle scelte, ex lege riservata alle valutazioni della P.A..

FISCALIZZAZIONE DELL'ABUSO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 14 dicembre 2021 n. 8334
Il Consiglio di Stato offre la corretta esegesi della norma dell'art. 34 D.P.R. n. 380/2001 che disciplina la cd. fiscalizzazione dell'abuso edilizio per l'ipotesi in cui non sia possibile dare esecuzione alla demolizione senza pregiudicare la parte dell'immobile eseguita in conformità al titolo edilizio.
Tale norma si riferisce agli interventi e alle opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire permettendo di valutarsi la possibilità di una sanzione pecuniaria in sostituzione di quella demolitoria nella fase esecutiva del procedimento (quindi dopo l'ordine di demolizione) nel corso della quale le parti hanno modo di far valere le proprie ragioni e le proprie tesi.
È onere del privato chiedere l'applicazione in proprio favore dell'art. 34, fornendo una seria e idonea dimostrazione del pregiudizio paventato per la struttura e l'utilizzo del bene residuo.

PUBBLICO IMPIEGO - Consiglio di Stato, sezione II, 17 dicembre 2021 n. 8409
Si osserva in sentenza come, con riferimento sia al pubblico impiego privatizzato, che al personale in regime di diritto pubblico, opera il principio per cui il rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni è caratterizzato dall'obbligo di esclusività, che trova il suo fondamento costituzionale nell'art. 98 Cost., che rafforza così il principio di imparzialità di cui all'art. 97 Cost., sottraendo il dipendente pubblico dai condizionamenti che potrebbero derivare dall'esercizio di altre attività.
Dal principio di esclusività, sancito dall'art. 98 Cost. nei confronti di tutti i pubblici impiegati, e dai principi di buon andamento e imparzialità, che l'art. 97 Cost. impone siano assicurati nell'organizzazione dei pubblici uffici, discende il dovere di dedicare interamente all'ufficio la propria attività lavorativa senza disperdere le proprie energie in attività esterne ed ulteriori rispetto al rapporto di impiego.

SERVIZIO SANITARIO - Tar Milano, sezione III, 15 dicembre 2021 n. 2818
Osserva in sentenza il Tar Milano come nell'attuale sistema, che vede il concorso tra strutture pubbliche e operatori privati nell'erogazione di prestazione afferenti il servizio pubblico sanitario, gli operatori privati accreditati non sono meri fornitori di servizi, in un ambito puramente contrattualistico, sorretto da principi di massimo profitto e di totale deresponsabilizzazione circa il governo del settore, ma sono soggetti di un complesso sistema pubblico-privato qualificato dal raggiungimento di fini di pubblico interesse di particolare rilevanza costituzionale, quale il diritto alla salute, su cui gravano obblighi di partecipazione e cooperazione nella definizione della stessa pianificazione e programmazione della spesa sanitaria.

ANTIMAFIA - Tar Napoli, sezione I, 16 dicembre 2021 n. 8023
Osserva in sentenza il G.A. di Napoli come, nei procedimenti amministrativi in materia di antimafia, non sono previsti né la comunicazione di avvio, di cui agli artt. 7 e 10 bis L. n. 241/1990, né le altre ordinarie garanzie partecipative, avendosi riguardo a procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali intrinsecamente caratterizzati da profili del tutto specifici connessi ad attività di indagine, oltre che da finalità, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative, nonché da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza.

PERSONA GIURIDICA - Tar Toscana, sezione III, 16 dicembre 2021 n. 1646
Sottolinea il G.A. di Firenze come, anche nei confronti della persona giuridica, ed in genere dell'ente collettivo, sia configurabile la risarcibilità del danno non patrimoniale allorquando il fatto lesivo incida su una situazione giuridica della persona giuridica o dell'ente che sia equivalente ai diritti fondamentali della persona umana garantiti dalla Costituzione, e fra tali diritti rientra l'immagine della persona giuridica o dell'ente.
Allorquando si verifichi la lesione di tale immagine, è risarcibile, oltre al danno patrimoniale, se verificatosi e se dimostrato, il danno non patrimoniale costituito (come danno conseguenza) dalla diminuzione della considerazione della persona giuridica o dell'ente in cui si esprime la sua immagine, sia sotto il profilo della incidenza negativa che tale diminuzione comporta nell'agire delle persone fisiche che ricoprano gli organi della persona giuridica o dell'ente e, quindi, nell'agire dell'ente, sia sotto il profilo della diminuzione della considerazione da parte dei consociati in genere o di settori o categorie di essi con le quali la persona giuridica o l'ente di norma interagisca.


GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO 


Commissione di gara – Valutazioni – Sindacato giurisdizionale . (Dlgs 2 luglio 2010 n. 104)
Il sindacato di legittimità del G.A. sull'attività valutativa delle commissioni di gara (e sull'attribuzione dei punteggi alle offerte formulate dagli operatori economici) è volto a verificare se le valutazioni effettuate non siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se le stesse, pur opinabili, non abbiano palesemente esorbitato i limiti della plausibilità (D.Lgs. n. 104/2010).
Le valutazioni connotate da discrezionalità tecnica ed amministrativa sono sindacabili in sede di giurisdizione generale di legittimità per tutti i vizi possibili dello svolgimento della funzione pubblica, e tra queste le figure sintomatiche dell'eccesso di potere, ma non per ragioni di merito.
Ne consegue che, sulle valutazioni tecniche opinabili, il Giudice adito non può sovrapporre la propria valutazione a quella della P.A., potendo invece il sindacato ricomprendere i profili giuridico-formali dell'atto amministrativo, inclusa l'eventuale verifica dei presupposti di fatto.
(Consiglio di Stato, sezione V, 13 dicembre 2021 n. 8286)

Paesaggio - Autorizzazione paesaggistica. (Costituzione, articolo 9)
Il termine paesaggio designa una determinata parte del territorio che, per le sue caratteristiche naturali e/o indotte dalla presenza dell'uomo, è ritenuta meritevole di particolare tutela. Tutela che non può essere limitata al mero aspetto esteriore, o immediatamente visibile dell'area vincolata, di modo che ogni modificazione dell'assetto del territorio, attuata attraverso qualsiasi tipo di opera, è soggetta al rilascio della prescritta autorizzazione (art. 9 Cost.).
In caso di vincolo paesaggistico sull'area, qualsiasi intervento edilizio idoneo ad alterare il pregresso stato dei luoghi deve essere preceduto da autorizzazione paesaggistica e in sua assenza è soggetto a sanzione demolitoria.
Il provvedimento di diniego di autorizzazione paesaggistica è legittimo sotto il profilo dell'adeguatezza della motivazione quando contiene una puntuale manifestazione delle ragioni tecnico-giuridiche che costituiscono il complesso impeditivo alla realizzazione dell'opera con riferimento alla quale l'autorizzazione è richiesta.
(Consiglio di Stato, sezione IV, 13 dicembre 2021 n. 8294)

Ambiente - Valutazione di impatto ambientale. (Dlgs 3 aprile 2006 n. 152, articolo 24)
Con la valutazione di impatto ambientale la P.A. è chiamata a ricercare attivamente, nella ponderazione comparativa di istanze potenzialmente confliggenti, un complessivo bilanciamento tra gli interessi perseguiti con la realizzazione dell'opus, da un lato, e le contrapposte esigenze di preservazione del contesto ambientale lato sensu inteso, dall'altro.
In ragione del suo peculiare oggetto, lo statuto procedimentale della valutazione di impatto ambientale è speciale: lo scrutinio discrezionale circa il quomodo (e, prima ancora, circa la cd. "opzione zero") dell'incisione dell'assetto ambientale recata dal progetto viene svolto coram populo, al fine di rendere quanto più possibile democratica, partecipata e condivisa una scelta che, inevitabilmente, si ripercuote sulla vita quotidiana di tutti gli attori (economici, sociali, collettivi, istituzionali) presenti sul territorio.
(Consiglio di Stato, sezione IV, 14 dicembre 2021 n. 8329)

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio – Applicabilità . (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 34; Cc, articolo 1298)
L'articolo 34, II, Dpr n. 380/2001 nel disporre che, qualora in sede di esecuzione del provvedimento repressivo di un abuso edilizio risulti che la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, può procedersi alla cd. fiscalizzazione dell'abuso pone un principio di carattere eccezionale.
Non deve essere l'Amministrazione a valutarne l'applicabilità, prima di emettere l'ordine di demolizione dell'abuso, ma il privato interessato a dimostrare, in modo rigoroso, nella fase esecutiva, il presupposto dell'obiettiva impossibilità fattuale (e non la semplice onerosità) di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.
L'alternatività della sanzione pecuniaria rispetto all'ordine di demolizione comporta che la prima condivida il carattere reale e ripristinatorio dell'ordine giuridico violato proprio del secondo con conseguente possibilità di irrogazione anche nei confronti dell'attuale proprietario sia pur incolpevole ed in buona fede (ferma restando in ogni caso, per quest'ultimo, la possibilità di rivalersi in regresso nelle sedi competenti, laddove siano accertati i presupposti di responsabilità nei confronti del proprio dante causa ex art. 1298 c.c.).
(Consiglio di Stato, sezione VI, 14 dicembre 2021 n. 8334)

Pubblico impiego – Polizia di Stato – Personale. (Dpr 28 ottobre 1985 n. 782, articolo 24)
La disciplina che regolamenta l'ordinamento della Polizia di Stato impone prescrizioni particolarmente restrittive atte a introdurre una sorta di incompatibilità assoluta con altre attività, indipendentemente dalla natura privata o pubblica che connota le stesse.
La specificità del rapporto dell'appartenenza alla Polizia di Stato, che la distingue dagli altri rapporti di pubblico impiego, risulta dalla subordinazione gerarchica, dal possesso e dall'uso delle armi, dall'obbligo, anche fuori dal servizio, di osservare i doveri inerenti alla funzione svolta, che rende incompatibili altre attività se non in limitati e ristretti ambiti secondo le valutazioni effettuate dalla P.A..
Ne deriva l'obbligo di operare esclusivamente a favore della Polizia di Stato con la conseguenza che l'eventuale esercizio di ulteriori funzioni non può che assumere indiscusso carattere eccezionale, nel rispetto della salvaguardia primaria della dedizione del dipendente ai propri compiti di appartenente alla Polizia di Stato (D.P.R. n. 782/1985, art. 24).
(Consiglio di Stato, sezione II, 17 dicembre 2021 n. 8409)

Servizio sanitario - Strutture pubbliche – Strutture accreditate. (Costituzione, articoli 2 e 3)
Le strutture pubbliche del SSN non costituiscono imprese o associazioni di imprese dal momento che svolgono una funzione di carattere esclusivamente sociale, basata sul principio della solidarietà, sprovvista di ogni scopo di lucro, dove le prestazioni sono previste dalla legge ed erogate gratuitamente indipendentemente dalla loro remuneratività, assicurando la copertura universale dei cittadini il cui benessere è in linea con gli obiettivi posti dagli artt. 2 e 3 Cost..
Gli elementi proconcorrenziali presenti nel sistema devono essere collocati all'interno delle politiche di contenimento della spesa e di implementazione dell'efficienza e non sono in grado di trasfigurare un regime ancora fortemente permeato da elementi solidaristici e redistributivi.
Deve escludersi la sussistenza di parità tra le strutture private soggette al regime concessorio dell'accreditamento e le strutture pubbliche istituzionalmente titolari del servizio pubblico, poiché lo svolgimento del servizio a mezzo delle ASL si connota quale forma di gestione necessaria e, per talune tipologie di prestazioni, esclusiva.
(Tar Milano, sezione III, 15 dicembre 2021 n. 2818)

Antimafia – Procedimento amministrativi – Partecipazione – Diniego. (Tfue; Dlgs 6 settembre 2011 n. 159)
in materia di antimafia ai fini dell'adozione del provvedimento interdittivo rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento, che vanno letti sinergicamente, mentre una visione parcellizzata di essi risulterebbe del tutto fuorviante (d.lgs. n. 159/2011).
L'assenza di una necessaria interlocuzione procedimentale non costituisce un vulnus al principio di buona amministrazione, in quanto il diritto al contraddittorio procedimentale e al rispetto dei diritti della difesa non è una prerogativa assoluta, ma può soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente a obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti.
(Tar Napoli, sezione I, 16 dicembre 2021 n. 8023)

Persona giuridica – Comune – Tutela. (Cc, articolo 2059)
Le persone giuridiche (e tra esse il Comune) possono essere lese in quei diritti immateriali della personalità che sono compatibili con l'assenza di fisicità, quali i diritti all'immagine, alla reputazione, all'identità storica, culturale, e politica costituzionalmente protetti e in tale ipotesi ben possono agire per il ristoro del danno non patrimoniale.
Un danno non patrimoniale può configurarsi anche in conseguenza di un inadempimento contrattuale; inoltre, il danno all'immagine o al prestigio del Comune e della sua amministrazione, quale danno non patrimoniale conseguente ad inadempimento contrattuale, è suscettibile di essere risarcito sulla base dell'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c., che ne ammette l'applicabilità a tutti i danni non patrimoniali a prescindere dalla circostanza che la lesione consegua ad un titolo di responsabilità aquiliana o contrattuale.
(Tar Toscana, sezione III, 16 dicembre 2021 n. 1646)