Anche per gli affidamenti in House si pagherà una tassa ad ANAC

Le amministrazioni che affidano appalti in house a società controllate possono essere soggette al pagamento della tassa sulle gare con cui si finanzia l'attività di ANAC.

Come per le regolari procedure di gara anche per gli affidamenti diretti effettuati nei confronti delle proprie in house, per le attività che rientrano nello scopo sociale societario le amministrazioni saranno chiamate a versare all'Anac un importo al momento non conosciuto come contribuzione obbligatoria a titolo di prestazioni rese da Anac per il controllo delle stesse, ai sensi dell'art. 192 del codice dei contratti.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato sez. I , nel parere reso ad Anac il 13 aprile 2022 n. 13, ma pubblicato la scorsa settimana.

Due le questioni sottoposte al Consiglio di Stato e precisamente, la possibilità di imporre alle amministrazioni che procedono con affidamenti in house anche l'obbligo di richiedere il codice identificativo gara (Cig) e la possibilità di tassare questi affidamenti con la c.d. "tassa sulle gare" che stazioni appaltanti e operatori economici pagano per potere indire una gara l'uno, e partecipare l'altro. Questioni particolarmente delicate perché legate fortemente alla intrinseca natura giuridica degli in house che per ANAC da sempre costituiscono forme sui generis di affidamenti diretti che dovrebbero esser comunque riconducibili alle medesime disposizioni delle altre tipologie contrattuali regolate dal codice dei contratti tra cui le concessioni.

La normativa di riferimento. L 'art. 213 , comma 3, lettera a), del codice dei contratti pubblici stabilisce che l'ANAC vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali e sui contratti secretati, nonché sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice. Non è questa la sede per ricostruire cosa è un in house e meno che mai ripercorrere l'intero percorso sviluppatosi all'indomani della famosa sentenza Siena Parcheggi o della sentenza Teckal, in estrema sintesi l'in house è una modalità di esecuzione di prestazioni il cui affidamento è escluso dall'applicazione del codice, ma relativamente al quale, ai sensi dell'art. 5, comma 1, del codice dei contratti pubblici, l'ANAC, ai fini della tenuta dell'elenco di cui all 'articolo 192 del codice, è legittimata alla raccolta delle informazioni ed alla verifica dei requisiti richiesti per l'iscrizione, operando attraverso procedure informatiche, anche mediante il collegamento con i relativi sistemi in uso presso altre amministrazioni pubbliche ed altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici. In tal contesto normativo secondo Anac anche questa modalità deve veder applicata la regola della tracciabilità dei pagamenti a partire dall'imposizione di un Codice identificativo gara, introdotto dalla normativa antimafia ( articolo 3, comma 5, della legge 13 agosto 2010, n. 136 , come modificato dal decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2010, n. 217) (CIG) .

Per quanto concerne l'applicazione di una tassazione obbligatoria a favore di ANAC, le previsioni legislative di cui all' articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 attribuiscono all'Autorità il potere, al fine di finanziarsi sul mercato di competenza, di determinare annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici o privati, sottoposti alla sua vigilanza nonché le relative modalità di riscossione, in combinato disposto con l'articolo 213, comma 12, del codice dei contratti pubblici.

Queste richieste sono particolarmente singolari, e sicuramente inaugurano una nuova posizione di ANAC, perché, se si scorrono le FAQ attraverso cui ANAC fornisce risposte frequenti alle amministrazioni o agli operatori economici, si potrà rilevare che sino ad ora ha sempre confermato che l'in house non avesse il CIG e che non era dovuta alcuna contribuzione riportandosi alle argomentazioni contenuta in una determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 adottata dall'all'epoca Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici.

La posizione dei Ministeri intervenuti. La precedente posizione di ANAC è confermata anche nel parere del Mims reso in data 1° dicembre 2020 ed nel parere del Mef reso in data 28 gennaio 2022. Entrambi i Ministeri hanno escluso la possibilità di applicazione di queste disposizioni evidenziando che il CIG è stato introdotto allo specifico fine di assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari in relazione ai pagamenti effettuati dalle Amministrazioni pubbliche in favore di soggetti privati, in questo caso non può trovare applicazione perché non vi è un operatore economico privato, un corrispettivo, una gara.

Il precedente: la vicenda esaminata dal Tar del Lazio . Con sentenza 7 marzo 2022 n. 2606, la Prima sezione del Tar del Lazio ha annullato, per vizio di incompetenza il Comunicato del Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione del 16 ottobre 2019, (recante ad oggetto «Indicazioni relative all'obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell'Autorità per le fattispecie escluse dall'ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici») e il Comunicato del Presidente dell'Autorità del 18 dicembre 2019 (recante "Indicazioni relative all'obbligo di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell'Autorità per i regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI, del codice dei contratti pubblici"). In buona sostanza, i due Comunicati, con i quali ANAC ha esteso l'obbligo del CIG, e dell'inoltro delle schede informative all'Osservatorio regionale o centrale nonchè il pagamento della tassa per lo svolgimento e partecipazione alle gare a tutti le amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori organismi di diritto pubblico o assimilati imprese pubbliche operanti in tutti i settori a cui si applica il codice dei contratti. Il Tar ha osservato che, secondo l'art. 6, rubricato "Competenze del Consiglio", del "Regolamento di organizzazione e funzionamento dell'Autorità", approvato con la delibera n. 919/2019, è il Consiglio che delibera gli atti regolamentari di carattere generale, adotta i provvedimenti di ordine, di regolazione e sanzionatori, nonché quelli in materia di organizzazione e funzionamento dell'Autorità e non il Presidente.

Il parere. Memori dell'esperienza precedente, questa volta ANAC più prudentemente ha chiesto un parere consultivo al massimo organo di giustizia.
In tal contesto i giudici hanno ritenuto che non possa esser imposto un codice CIG agli in house, perché adempimento legato alla tracciabilità dei flussi finanziarti erogati dalle pubbliche amministrazioni a favore di operatori privati. I giudici sottolineano che in tal senso soccorre l'argomento letterale, essendo il codice identificativo di gara per definizione riferito allo svolgimento di procedure di gara, presupposto, questo, evidentemente insussistente nel caso di affidamento diretto in house che prevalentemente vien effettuato con un conferimento deliberato e approvato dalle stazioni appaltanti a cui segue la adozione di atti come l'atto costitutivo e lo statuto disciplinati, oltre che dal Testo unico delle partecipate d.lgs. 175/2016, dal codice civile.
Quindi, la costituzione di società in house interamente pubbliche, come il conferimento di servizi ulteriori oltre quelli ricadenti nello scopo sociale non vede alcuna acquisizione di codice CIG. Diverso sarebbe se la società da costituirsi veda un socio privato che debba esser individuato mediante una procedura di evidenza pubblica c.d. di doppio livello cioè individuazione di un socio privato al contempo anche esecutore del servizio. In questo caso il codice CIG viene regolarmente assunto e in qual caso viene anche prevista la corresponsione della cd. tassa.
Sulla seconda questione, il Collegio ha ritenuto che si debba corrispondere una contribuzione obbligatoria ad ANAC a fronte dei controlli, di competenza dell'ANAC, ex art. 192, comma 2, del codice dei contratti, controlli che coinvolgono nell'immediato la motivazione per il ricorso all'in house providing. Oltre a ciò il Consiglio di Stato ritiene pure che l'estensione delle sue funzioni di vigilanza anche ai contratti esclusi (ex art. 213, comma 3, del codice), possano ragionevolmente fondare l'esercizio dell'ampio potere autonomo riconosciuto dalla legge all'Autorità indipendente ai fini dell'assoggettamento anche delle Amministrazioni committenti di affidamenti in house. Secondo i giudici l'imposizione della tassazione nel caso di specie non si scontra con il disposto della legge istitutiva della tassazione, perche l'art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, con previsione integrativa speciale, prevede che "L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, - ora Anac - cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche". La nozione di "mercato di competenza" dell'ANAC, cui fa riferimento il citato comma 65, viene, quindi, specificata, ai fini in esame, dal successivo comma 67, identificandola, a tali fini, nell'ambito di attività dei "soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza", cioè tutti quelli che impattano a qualsiasi titolo con la contrattualistica pubblica.

Considerazioni conclusive . Il Consiglio di ANAC potrà ora adottare una deliberazione che legittimi il tutto, e, quindi per il futuro i Ministeri saranno tra i primi a dover corrispondere qualcosa per società come RFI; ANAS, CONSIP, DIFESA PA e a seguire le Regioni, i Comuni Italiani, ed a loro volta anche le società in house che spesso hanno creato altre proprie in house (si pensi ITALFERR per RFI) e via dicendo .
Ma permane il nodo ancora della vigilanza nei cd. i settori speciali, settori nei quali le in house sono la regola e che, fermo restando la ovvia richiesta di CIG per le gare che a valle bandiscono, ad oggi non hanno chiaro quale regime giuridico sia ad essi applicabile alle comunicazioni agli osservatori regionali e centrale in ordine alle schede periodiche che i settori ordinari comunicano addirittura per i lavori dal 1999, perché il codice CIG si porta dietro un complicato e articolato sistema di monitoraggio dei contratti gestito attraverso il SIMOG .

*A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Avvocato amministrativista del foro di Roma - Socio fondatore omonimo Studio e società Law lab e componente della rete PNRR Avvocati, Partner 24 ORE Avvocati