Assenza di un valido accordo contrattuale e responsabilità dell'ente pubblico, le azioni esperibili da parte del fornitore privato

Il procedimento di perfezionamento di un valido ed efficace contratto tra il fornitore privato e la pubblica amministrazione, così come l'esecuzione dello stesso, in particolare nei casi di prestazioni che si protraggono nel tempo (si pensi alla fornitura di servizi o all'appalto di opere), è frequentemente fonte di contenzioso.

La Corte di Cassazione, con la recente ordinanza 24 maggio 2022, n. 16756 è tornata ad occuparsi dei profili di responsabilità dell'ente pubblico nel caso in cui siano state ordinate opere di somma urgenza senza che il funzionario avesse provveduto a regolarizzare l'ordinativo, a pena di decadenza, entro la fine dell'esercizio, concludendo che il rapporto contrattuale si fosse concluso non già con l'ente locale, bensì con il funzionario che tale ordine aveva disposto. Il fornitore, quindi, poteva agire direttamente nei confronti del funzionario ma non nei confronti dell'ente.

La specificità della fattispecie decisa dalla Suprema Corte consente una analisi di più ampio respiro della materia della responsabilità dell'ente e/o del funzionario nei casi in cui difetti uno degli elementi previsti dalla normativa per la valida ed efficace conclusione di un contratto con la pubblica amministrazione ovvero per la corretta assunzione da parte di questa di obblighi contrattuali ed impegni di spesa.

L'art. 23 del D. L. n. 66/1989

La fattispecie dedotta all'attenzione del Supremo Collegio originava da un decreto ingiuntivo notificato da un'impresa che non aveva ricevuto il pagamento di lavori eseguiti con somma urgenza per motivi di igiene e sanità pubblica: l'ente locale opponeva l'ingiunzione sul presupposto che non si fosse mai costituito un valido rapporto contrattuale in quanto, l'ordinazione delle opere non sarebbe stata regolarizzata nelle forme di cui al D.L. n. 66 del 1989, art. 23 ; il rapporto contrattuale, pertanto, si sarebbe costituito con il funzionario che quelle opere aveva ordinato agendo per conto dell'ente.

L'art. 23 del D. L. n. 66/1989, convertito con modificazioni in legge 24 aprile 1989, n. 144, disponeva all'ultimo periodo del comma 3 che «Per i lavori di somma urgenza l'ordinazione fatta a terzi deve essere regolarizzata improrogabilmente entro trenta giorni e comunque entro la fine dell'esercizio, a pena di decadenza». Il successivo 4° comma sanciva che «Nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni o servizi in violazione dell'obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni».

In base a tale quadro normativo vigente ratione temporis, la Suprema Corte ha statuito che il fornitore privato «non può esperire nei confronti dell'ente pubblico l'azione di indebito arricchimento (art. 2041 c.c.), perché tale azione difetta del necessario requisito della sussidiarietà (art. 2042 c.c.)».

L'art. 191 D-Lgs. n. 267/2000

L'art. 23 del D. L. n. 66/198 9 è stato trasfuso, da ultimo, nell'art. 191 del d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U. ENTI LOCALI) che al comma 4 testualmente recita: « Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'art. 194, comma 1, lettera e ), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni».

L'esigenza di tutela del bilancio pubblico ha indotto il legislatore ha riversare sul funzionario che vi ha dato causa gli effetti negativi di obbligazioni contratte in violazione delle norme poste a presidio del principio di buona amministrazione.

Il quadro normativa, poi, va necessariamente completato con quanto disposto dagli artt. 16 e 17 del R.D. 18 novembre 1923 n.2440 per i quali tutti i contratti con la P.A. devono rivestire, a pena di nullità, la forma scritta.

La Pubblica Amministrazione assume validamente obbligazioni, pertanto, attraverso provvedimenti adottati dell'organo munito del relativo potere deliberativo, risultanti da uno specifico impegno contabile registrato nel competente bilancio di previsione e stipulando contratti scritti con i fornitori.

Quid iuris nel caso difetti anche uno solo dei precedenti elementi?

Come visto, il legislatore ha inteso traslare gli effetti economici dell'obbligazione sul funzionario che vi ha dato causa. Quale azione sarà esperibile dal fornitore per il pagamento delle prestazioni rese, seppur in carenza di un valido procedimento di assunzione dell'obbligazione da parte della pubblica amministrazione?

L'ordinanza 24 maggio 2022, n. 16756

L' ordinanza in commento aderisce all'orientamento per il quale il creditore può agire direttamente nei confronti del funzionario che ha disposto l'impegno nei confronti del privato, escludendo l'esercizio dell'azione generale di arricchimento ex art. 2041 c.c. che, caratterizzata da residualità, a parere della Corte non è esperibile tenuto conto dell'azione titolata prevista dapprima dall'art. 23 del D. L. n. 66/1989 e, attualmente, dall'art. 191 TUEL.

Va dato conto, però, di altro orientamento della Suprema Corte che ha ritenuto esperibile l'azione di arricchimento ex art. 2041 c.c. nei confronti dell'ente in mancanza di un valido ed efficace contratto (Cfr. Cass. Civ., Sez. I, ordinanza del 30/09/2021, n. 26576 ; Cass. Civ., Sez. III, sentenza del 04/04/2019, n. 9317 ; Cass. Civ., Sez. I, sentenza del 05/07/2013, n.16820 ).

La giurisprudenza, sia di legittimità che di merito (Cfr., ex multis, Tribunale Locri sez. I, 25/12/2021, n.908; Corte appello Bari sez. II, 20/08/2021, n.1486; Corte appello Catanzaro sez. lav., 30/09/2019, n.1099; Tribunale - Massa, 01/02/2021, n. 71) sembra orientata, quindi, nella direzione di ritenere ammissibile l'azione diretta nei confronti del funzionario.

Caratteristiche dell'azione nei confronti dell'amministratore pubblico

Tale azione, seguendo l'impostazione riferita per la quale il rapporto contrattuale si instauri tra fornitore privato ed ente pubblico, avrà natura contrattuale e troveranno applicazione gli articoli 1218 c.c. e s.s. in tema di adempimento delle obbligazioni ed in particolare gli articoli 1223 e 1176 c.c.

Circa il riparto degli oneri probatori, non appaia ridondante richiamare i principi espressi dalla Suprema Corte Sezioni Unite con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533 , per la quale «In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione) [….]».

Un terzo orientamento

In ultimo, merita segnalare un ulteriore orientamento per il quale il fornitore privato può esperire l'azione di arricchimento ex art. 2041 nei confronti della pubblica amministrazione ma agendo in via surrogatoria (ex art. 2900 c.c.) nei confronti del funzionario.

La Corte di Cassazione si è recentemente espressa in tal senso stabilendo che «il privato - professionista o fornitore del servizio - si reputa in generale non legittimato a proporre l'azione diretta di indebito arricchimento verso l'ente pubblico, per difetto del requisito di sussidiarietà (v. Cass. n. 30109-18, Cass. n. 28860-15); egli difatti è legittimato a esercitare l'azione ex art. 2041 c.c., nei confronti dello stesso ente solo utendo iuribus dell'amministratore suo debitore, e quindi in via surrogatoria ex art. 2900 c.c., con gli oneri probatori a ciò correlati» (Cfr. Cass. Civ., sez. VI, ordinanza del 31/03/2022, n. 10432, e Cass. Civ., Sez. I, sentenza del 02/03/2021, n. 5665). Conclusioni

L'orientamento espresso dalla Suprema Corte con l'ordinanza in commento appare, secondo il senso «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore» (art. 12 dip. prel. c.c.), maggiormente aderente al testo dell'art. 191 D. Lgs. n. 267/2000.

Il Legislatore con tale norma ha individuato, in conformità a quanto stabilito dall'art. 1173 c.c., l'instaurarsi del rapporto obbligatorio direttamente con il privato fornitore a seguito dell'agire del funzionario o del dipendente non conformi alle disposizioni di legge.

Inoltre, la natura contrattuale dell'azione che il fornitore avrà a disposizione consente un risarcimento integrale della perdita subita a differenza dell'azione ex art. 2041 c.c. cui consegue il riconoscimento di un mero indennizzo.

*a cura dell' Avv. Massimiliano Casadei, Partner 24Ore.

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