In vigore la nuova Legge annuale per il mercato e la concorrenza, ecco le novità

La Legge annuale per il mercato e la concorrenza (Legge n. 214/2023, di seguito la Legge) è entrata in vigore il 31 dicembre 2023. L’obiettivo dichiarato dal legislatore è la promozione della concorrenza, dell’efficienza e della crescita economica, in linea con gli obiettivi perseguiti dal PNRR nel più ampio contesto del programma Next Generation EU. Tra le principali misure adottate si segnalano:

• l’indicazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) quale autorità nazionale designata per l’esecuzione del Digital Market Act (Regolamento UE 2022/1925, DMA);

• l’estensione a 90 giorni (dai 45 previgenti) del termine per la comunicazione da parte dell’AGCM delle conclusioni sulle istruttorie in materia di concentrazioni;

• l’introduzione di specifici obblighi informativi per le imprese a tutela dei consumatori che aderiscono a contratti di servizi a tempo determinato con clausole di rinnovo automatico; e

• il divieto in capo ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica di utilizzare le informazioni risultanti dalle banche dati per personalizzare le offerte agli utenti finali in base al fornitore di provenienza.

Tali misure si affiancano alle ulteriori disposizioni volte a promuovere la concorrenza in numerosi altri settori economici quali energia, trasporti, rifiuti, comunicazioni, commercio al dettaglio e farmaceutica.

La Legge assegna all’AGCM il ruolo di “ autorità nazionale competente ” nell’ambito dell’applicazione del DMA ai fini dell’applicazione delle disposizioni ivi contenute in materia di cooperazione e coordinamento con la Commissione europea. L’AGCM potrà dunque utilizzare i poteri ispettivi e sanzionatori ad essa già conferiti per la tutela delle norme in materia antitrust anche nell’ambito del public enforcement delle norme contenute nel DMA.

Si tratta peraltro di poteri già significativamente rafforzati nel 2017, con l’implementazione della Direttiva cd. ECN+ , con l’obiettivo di rendere più efficaci le autorità nazionali di concorrenza e garantire il corretto funzionamento del mercato interno.

In questo senso, le nuove attribuzioni conferite dalla Legge appaiono coerenti con il trend perseguito dal legislatore europeo volto a ottenere una tendenziale armonizzazione dei poteri su cui le autorità garanti della concorrenza dei singoli stati membri possono fare affidamento, così da favorire una applicazione uniforme e a condizioni paritarie delle norme in materia di concorrenza di derivazione eurounitaria (il cd. level playing field ).

Aspetto degno di nota è che per espressa previsione normativa, l’AGCM - utilizzando i poteri che sono stati conferiti in attuazione del DMA - potrà utilizzare le informazioni così raccolte anche in successive istruttorie rivolte all’applicazione delle norme in materia antitrust, ovvero a salvaguardia del divieto di abuso di dipendenza economica.

Sarà interessante vedere se e come l’AGCM utilizzerà le informazioni ottenute in questo modo. Come noto, nonostante l’aspirazione delle autorità garanti della concorrenza di avere un ruolo di maggiore rilievo nell’applicazione delle norme di derivazioni UE a livello nazionale, nell’ambito del DMA queste sono relegate a mere funzioni di supporto ed assistenza alla Commissione europea.

Considerando i numerosi punti di sovrapposizione tra le norme contenute nel DMA e le norme in materia antitrust, la dottrina ha ipotizzato come tale dualismo tra le attribuzioni proprie della Commissione europea e quelle delle autorità nazionali potrebbe rivelarsi problematica in punto di certezza del diritto per le imprese interessate dalle istruttorie, fino ad arrivare a vere e proprie violazioni del divieto di ne bis in idem.

Si tratta di una questione particolarmente rilevante nel contesto italiano, anche considerando le recenti modifiche alla normativa in materia di divieto di abuso di dipendenza economica, volte a facilitare le istruttorie nei confronti delle piattaforme digitali introducendo una presunzione semplice di dipendenza economica a favore dei soggetti che interagiscono con esse.

Nonostante l’AGCM abbia “rivendicato” l’indipendenza delle proprie prerogative di enforcement nell’ambito del settore digitale, peraltro come recentemente dimostrato nella saga Amazon/BuyBox, l’aspettativa è quella di una stretta collaborazione con la Commissione europea nel rispetto delle reciproche attribuzioni così come risultanti dal DMA.

Resta in ogni caso che eventuali conflitti risultanti dalla sovrapposizione tra le norme antitrust e quelle contenute nel DMA potranno essere risolti in modo definitivo solo dalla Corte di Giustizia.

Nell’ambito dei poteri attribuiti all’AGCM in materia di controllo delle concentrazioni, la Legge estende da 45 a 90 giorni il termine per la conclusione dei procedimenti di cd. Fase II (ovvero i casi in cui l’AGCM decide di avviare una istruttoria qualora ritenga che l’operazione notificata possa sollevare problemi concorrenziali).

Tale modifica allinea il cronoprogramma dell’AGCM con quello della Commissione europea nell’esercizio delle attribuzioni di controllo delle concentrazioni, riduce altresì l’esigenza – più volte riscontrata nella prassi – di ricorrere a espedienti per prolungare la durata dei procedimenti, ad esempio mediante l’invio di richieste di informazione, al fine di avere il tempo sufficiente per una compiuta valutazione delle operazioni notificate.

Gli operatori dovranno quindi tenere in debita considerazione l’estensione dei termini istruttori nel contesto delle operazioni di M&A, già vincolate a un tendenziale allungamento nelle tempistiche per l’ottenimento della clearance antitrust , pattuendo adeguate long stop date e meccanismi contrattuali per gestire eventuali ritardi nella realizzazione delle condizioni sospensive.

Tra le novità introdotte dalla Legge si segnala anche la modifica al Codice del Consumo, con l’introduzione dell’art. 65-bis che impone ai professionisti l’obbligo di informare i consumatori per iscritto, anche con modalità telematiche, del loro diritto di recedere dai contratti di servizio a rinnovo automatico almeno trenta giorni prima della loro scadenza. In caso di inadempimento di tale obbligo informativo, al consumatore è riconosciuta la possibilità di recedere in qualsiasi momento senza alcuna spesa.

Prima dell’introduzione di tale norma, l’AGCM aveva già avuto modo di pronunciarsi sul punto ritenendo vessatorie le clausole contrattuali che prevedevano periodi di preavviso per il recesso eccessivamente lunghi (da 3 a 6 mesi, nei casi CV172 e 173 in materia di contratti continuativi per i servizi di vigilanza).

Si tratta di una norma che indubbiamente rafforza la tutela dei consumatori, che richiederà ai professionisti un adeguamento organizzativo per assicurare il rispetto di tali nuovi obblighi di informazione ricorrenti e continuativi.

In tema di comunicazioni elettroniche, la Legge ha introdotto uno specifico divieto per i fornitori di servizi di telecomunicazione di utilizzare i dati ottenuti dalla banca dati per la portabilità dei numeri mobili o per motivi operativi, per inviare offerte personalizzate agli utenti finali in base alla rete o al fornitore di servizi attuale.

Un primo ed evidente obiettivo di tale divieto è quello di tutelare i consumatori da iniziative di marketing invasive e potenzialmente discriminatorio. Esso, tuttavia, pare essere rivolto anche ad assicurare una “ parità delle armi ” tra gli operatori infrastrutturati (Mobile Network Operators, MNO) e non infrastrutturati (Mobile Virtual Network Operators, MVNO) che nel corso degli anni hanno acquisito una posizione di sempre maggiore rilevanza sul mercato e che tuttavia dipendono dai primi per la fornitura dei propri servizi.

L’utilizzo indiscriminato delle informazioni fisiologicamente a disposizione dei soli operatori infrastrutturati permetterebbe a questi ultimi, in astratto, di utilizzarle come strumento per la predisposizione di offerte commerciali retail più vantaggiose.

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*A cura di Marco Lupoli, associate, e Martina Oberti, trainee di Allen & Overy

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