L’evoluzione del diritto del lavoro degli ultimi decenni evidenzia una trasformazione che investe non soltanto la disciplina della maternità, della paternità e della genitorialità, ma la stessa funzione ordinamentale delle relative tutele. Il paradigma tradizionale, imperniato prevalentemente sulla protezione della maternità biologica, cede progressivamente il passo a un modello nel quale la responsabilità di cura assume autonoma rilevanza giuridica e viene riconosciuta quale componente strutturale dell’organizzazione sociale del lavoro, suscettibile di essere imputata ad entrambi i genitori.
La questione, pertanto, non consiste più esclusivamente nel garantire alla donna la conservazione dell’occupazione durante e dopo la maternità, ma nell’impedire che la maternità costituisca il presupposto di una divisione sessuata del lavoro di cura destinata a riverberarsi sulla retribuzione, sulle opportunità professionali, sulla progressione di carriera, sulla previdenza e, più in generale, sull’intera traiettoria economica della persona.
In tale prospettiva, il diritto del lavoro è chiamato ad assolvere una funzione ulteriore rispetto a quella tradizionale di protezione del lavoratore: esso diviene strumento di redistribuzione sociale del tempo e delle responsabilità di cura. La mera attribuzione a entrambi i genitori di identiche facoltà di astensione dal lavoro non garantisce, tuttavia, di per sé l’effettività della parità. Un diritto formalmente eguale può produrre conseguenze sostanzialmente discriminatorie quando si inserisca in una struttura familiare caratterizzata da asimmetrie reddituali, professionali e organizzative. La decisione relativa a quale genitore debba ridurre il proprio tempo lavorativo per occuparsi dei figli, infatti, non è necessariamente libera in senso sostanziale.
Quando uno dei due disponga di un reddito maggiore, di una posizione professionale più stabile o di superiori prospettive di carriera, la razionalità economica della famiglia può indurre a concentrare la cura sul soggetto il cui costo professionale appare minore. In tal modo, una scelta formalmente autonoma rischia di tradursi nella reiterazione di una disuguaglianza strutturale.
È precisamente in questo spazio che l’intervento legislativo assume una funzione correttiva: non limitarsi ad attribuire diritti, ma conformarne l’esercizio in modo tale da renderne effettiva la finalità egualitaria. Emblematica, in tale prospettiva, è la Direttiva (UE) 2019/1158, relativa all’equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza.
L’art. 5 riconosce a ciascun lavoratore un diritto individuale al congedo parentale di quattro mesi e stabilisce che almeno due mesi non siano trasferibili da un genitore all’altro. La previsione della non trasferibilità trascende la mera tecnica di ripartizione del congedo e assume la funzione di autentico strumento di redistribuzione della cura.
La trasferibilità integrale, infatti, pur ampliando formalmente l’autonomia organizzativa della famiglia, consente che il diritto attribuito al padre venga assorbito dalla madre, riproducendo l’assetto tradizionale della divisione dei ruoli.
Il legislatore europeo muove, dunque, dalla consapevolezza che la libertà di scelta della famiglia, se esercitata all’interno di condizioni economiche e professionali asimmetriche, può divenire il veicolo attraverso il quale la disuguaglianza si perpetua.
La non trasferibilità introduce, al contrario, un limite alla negoziazione familiare, sottraendo una parte del tempo di cura alla pura logica economica e assicurando a ciascun genitore uno spazio inderogabile di responsabilità. Non si tratta, pertanto, di una compressione dell’autonomia familiare, bensì di una garanzia dell’autonomia individuale dei genitori.
L’ordinamento impedisce che la libertà negoziale della coppia determini l’annullamento sostanziale della posizione di uno dei suoi componenti e, al contempo, favorisce l’effettiva partecipazione del padre alla cura e protegge la madre dalla concentrazione strutturale dei relativi oneri.
Il genitore che usufruisce del congedo non si limita, infatti, ad assentarsi dal lavoro: assume direttamente responsabilità organizzative, assistenziali ed educative, acquisisce competenze di cura e costruisce una relazione autonoma con il figlio. La cura cessa così di essere una funzione prevalentemente delegata e diviene responsabilità concretamente esercitata.
Nel medesimo solco si colloca il D. Lgs. 30 giugno 2022, n. 105, attuativo della Direttiva (UE) 2019/1158, che ha inciso organicamente sulla disciplina della maternità, della paternità e del congedo parentale contenuta nel D. Lgs. n. 151/2001. Particolarmente significativa è l’introduzione dell’art. 27-bis del D. Lgs. n. 151/2001, che riconosce al padre lavoratore un congedo di paternità obbligatorio, autonomo rispetto alla posizione della madre, di dieci giorni lavorativi, fruibile nel periodo compreso tra i due mesi antecedenti la data presunta del parto e i cinque mesi successivi alla nascita, elevato a venti giorni in caso di parto plurimo e integralmente retribuito.
La paternità assume così una propria autonoma consistenza giuridica: la cura del figlio non è più configurata quale posizione meramente derivata da quella materna, ma quale responsabilità direttamente riferibile anche al padre.
La medesima impostazione informa la disciplina del congedo parentale. L’art. 34 del D.Lgs. n. 151/2001, nella formulazione risultante dal D.Lgs. n. 105/2022, riconosce a ciascun genitore una quota individuale di congedo parentale indennizzato, non trasferibile, cui si aggiunge una quota complessiva fruibile alternativamente.
L’ordinamento realizza così una struttura a duplice livello: una parte del tempo di cura appartiene alla coppia, mentre un’altra appartiene individualmente a ciascun genitore.
È proprio tale componente individuale a segnare il mutamento di paradigma. Il congedo parentale non può più essere considerato soltanto uno strumento di conciliazione tra vita lavorativa e familiare. Esso diviene anche uno strumento di redistribuzione della responsabilità genitoriale.
La distinzione non è meramente terminologica. La conciliazione mira a consentire al lavoratore di comporre il conflitto tra lavoro e famiglia; la condivisione mira invece a impedire che tale conciliazione venga realizzata trasferendo il costo della cura prevalentemente su uno solo dei genitori.
Il baricentro dell’intervento normativo si sposta, pertanto, dalla “conciliazione” alla “condivisione”: non soltanto rendere compatibili lavoro e famiglia, ma distribuire equamente il tempo e le responsabilità necessari alla cura.
La non trasferibilità rappresenta, sotto questo profilo, un vero e proprio “vincolo emancipatorio”. L’ordinamento limita una facoltà negoziale per impedire che la libertà formale si risolva nella conservazione di un rapporto di forza sostanzialmente diseguale. La quota individuale di congedo sottrae, dunque, una parte della cura alla negoziazione familiare e la riconduce alla responsabilità personale di ciascun genitore. Tale trasformazione, tuttavia, non può esaurirsi nella disciplina dei congedi.
La parità genitoriale richiede un’evoluzione dell’organizzazione del lavoro. Se l’assenza per esigenze di cura continua a essere percepita come indice di minore disponibilità, affidabilità o ambizione professionale, il riconoscimento formale del diritto rischia di rimanere privo di effettività sostanziale.
Il superamento del paradigma tradizionale impone, pertanto, di abbandonare l’idea del lavoratore ideale come soggetto professionalmente disponibile perché privo di responsabilità familiari.
La genitorialità deve divenire una condizione ordinaria della persona che lavora e non un’eccezione organizzativa da tollerare.
Ciò non implica, naturalmente, il superamento delle specifiche tutele connesse alla maternità biologica. Gravidanza, parto e puerperio integrano condizioni fisiologiche proprie della donna e, come tali, richiedono una protezione differenziata.
Occorre, tuttavia, distinguere rigorosamente la tutela della maternità dalla responsabilità della cura. La prima è necessariamente connessa alla condizione biologica femminile, la seconda appartiene ad entrambi i genitori.
La confusione tra queste due dimensioni rischierebbe, paradossalmente, di trasformare la protezione della maternità in un fattore di marginalizzazione paterna e, conseguentemente, di perpetuare la vulnerabilità professionale femminile.
In tale quadro, la disciplina della cura assume una precisa rilevanza costituzionale.
L’art. 3, comma 2, Cost. non impone soltanto di evitare discriminazioni, ma affida alla Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli economici e sociali che limitano di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini e impediscono il pieno sviluppo della persona.
La concentrazione della cura sulle donne costituisce uno di tali ostacoli. La maggiore incidenza del lavoro di cura non remunerato riduce la disponibilità temporale per la formazione, la mobilità e la carriera, condiziona l’autonomia economica e contribuisce alla formazione dei differenziali retributivi e previdenziali.
Questo mutamento di visione trova il suo fondamento teorico più profondo in un’evoluzione ermeneutica di un caposaldo del nostro assetto costituzionale che è l’art. 37. Nella sua formulazione originaria, l’articolo affidava alla legge il compito di proteggere la donna lavoratrice garantendole condizioni che le consentissero “l’adempimento della sua essenziale funzione familiare”. Per decenni, la dottrina giuslavoristica e la giurisprudenza hanno letto tale passaggio prevalentemente in un’ottica protettiva e “maternalista”, in cui la figura femminile veniva considerata la titolare quasi esclusiva del ruolo di cura, e la tutela lavoristica si limitava a evitare che il lavoro extra-domestico compromettesse tale primaria responsabilità.
La rilettura contemporanea dell’art. 37 Cost., sollecitata dall’evoluzione del diritto dell’Unione Europea e dalla giurisprudenza costituzionale, compie un superamento radicale di questa impostazione. La “funzione familiare” non viene più intesa come un destino biologico o un compito sociale vincolato al solo genere femminile, bensì come espressione del valore sociale della genitorialità in sé.
In questa prospettiva rinnovata, l’accento si sposta dalla tutela assistenziale della donna alla promozione di un vero e proprio diritto universale alla genitorialità condivisa. Affrancare la donna dall’automatismo della cura significa, al contempo, restituire al padre il diritto-dovere di esercitare pienamente la propria funzione genitoriale. L’art. 37 Cost. cessa così di essere una norma di mera conservazione dei ruoli tradizionali e si trasforma, in combinato disposto con l’art. 3, comma 2, Cost., in una leva emancipatoria posto che la protezione della maternità non è più una barriera protezionistica che segrega la donna nel perimetro domestico, ma una garanzia che si armonizza con il diritto del padre alla cura e con il diritto del minore a ricevere l’assistenza di entrambi i genitori su basi di piena parità.
La distribuzione del tempo di cura diviene, pertanto, una questione di uguaglianza sostanziale. L’intervento normativo non si limita a compensare le conseguenze della disuguaglianza, ma mira a incidere sulla sua stessa origine, modificando la struttura attraverso la quale la maternità può tradursi in penalizzazione professionale.
Ne deriva una concezione più ampia della funzione del diritto del lavoro: non più soltanto un diritto che protegge il lavoratore dalle conseguenze della vita familiare, ma un ordinamento che riconosce la famiglia quale dimensione costitutiva della persona, impedendo al contempo che essa divenga il luogo di riproduzione di disuguaglianze incompatibili con i principi costituzionali.
La questione della parità di genere deve allora essere osservata anche attraverso la distribuzione del tempo. Prima ancora che nel reddito, la disuguaglianza si manifesta nella diversa disponibilità temporale dei genitori: chi sostiene stabilmente una maggiore quota di lavoro di cura dispone di minori opportunità per la formazione, la mobilità e la progressione professionale.
I differenziali retributivi e previdenziali costituiscono spesso l’esito di un processo che affonda le proprie radici nella quotidiana distribuzione delle responsabilità familiari.
Il diritto dei congedi parentali assume, per tale ragione, una valenza che trascende la dimensione settoriale del diritto del lavoro.
Attraverso di esso l’ordinamento contribuisce a definire il modello di società che intende promuovere.
Riservare una quota di congedo parentale esclusivamente al padre - rendendola non trasferibile alla madre - risponde a una scelta di valore ben precisa. L’obiettivo è superare l’idea tradizionale secondo cui l’accudimento dei figli spetti quasi per natura alle donne e mostrare che la genitorialità è una responsabilità condivisa, in cui il padre gioca un ruolo primario e non di semplice “aiutante”. In questo modo si evita che il tempo e gli impegni richiesti dalla crescita di un figlio vadano a pesare esclusivamente sulla carriera lavorativa della madre. In altre parole, rendere il congedo non cedibile serve a spezzare l’automatismo per cui è quasi sempre la donna a sacrificare il proprio percorso professionale per la famiglia, promuovendo un’effettiva parità di ruoli tra i genitori.
La non trasferibilità non sottrae, dunque, libertà alla famiglia: sottrae la cura alla logica della delega e la riconduce alla responsabilità individuale di entrambi i genitori. Il definitivo salto di paradigma si compie così nel passaggio dalla protezione della madre alla responsabilizzazione del padre, dalla conciliazione alla condivisione, dalla libera trasferibilità del tempo di cura alla sua parziale titolarità individuale.
In questa prospettiva, il tempo di cura cessa di essere un costo meramente privato della famiglia e diviene una componente della cittadinanza sociale. La modernità del diritto del lavoro non si misura, pertanto, soltanto dall’ampiezza dei diritti formalmente riconosciuti, ma dalla sua capacità di assicurarne un’effettività tale da impedire che la loro concreta fruizione, attraverso scelte apparentemente libere, finisca per riprodurre proprio quelle disuguaglianze che l’ordinamento costituzionale impone di rimuovere.
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*Avv. Rosita Ponticiello, Coordinatrice Dipartimento Pari Opportunità Unione Nazionale Camere Civili, Componente Tavoli di lavoro Osservatorio Permanente violenza di genere e domestica Ministero della Giustizia; Avv. Elisa Amenta, Componente Dipartimento Pari Opportunità Unione Nazionale Camere Civili
