Asmel non può rivestire la posizione di centrale di committenza
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6975 del 12 novembre richiamando la decisione C-3/19 della Corte Ue e dichiarando l'illegittimità dell'intera procedura concorsuale
L'Asmel - l'Associazione per la Sussidiarietà che raccoglie oltre 3.300 enti locali - non può rivestire la posizione di centrale di committenza in quanto non rientra nei due soli modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza dunque la partecipazione di soggetti o di imprese private, previsti dalla legge. Lo ha stabilito la V Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 6975 depositata il 12 novembre (Presidente Caringella, Relatore Quadri), recependo le indicazioni fornite dalla Corte Ue il 4 giugno scorso.
Accolto dunque il ricorso di una Srl che aveva impugnato gli atti relativi all'indizione di una gara per l'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione nel comune di Casaluce di un tempio crematorio.
In primo grado il Tar aveva dichiarato il ricorso inammissibile ritenendo che la ricorrente fosse sprovvista dei requisiti di partecipazioni previsti dal bando. Al contrario per Palazzo Spada l'appellante avrebbe potuto partecipare alla gara qualora la lex specialis non avesse violato le previsioni dell'articolo 95 del Dpr n. 207/2010.
Ristabilita la legittimazione a impugnare, il Cds passa ad affrontate il motivo pregiudiziale già sollevato in primo grado e riproposto in appello. Per la società la procedura concorsuale era "totalmente illegittima, atteso che il comune di Casaluce avrebbe delegato l'espletamento della stessa alla Asmel consortile S.c.a r.l., priva dei requisiti di legge per poter essere considerata una centrale di committenza". Secondo il ricorrente, infatti, Asmel, nonostante i correttivi adottati a valle della deliberazione Anac n. 32/2015, "continuerebbe a non possedere neppure le caratteristiche del modello organizzativo previsto dall'art. 37, co. 4, Dlgs n. 50/2016 per la costituzione di centrali di committenza da parte dei comuni". E ciò perché, nonostante l'intervenuta estromissione dei soci privati, continuerebbe ad avere "una sostanziale natura privatistica, in quanto società di diritto privato costituita da altre associazioni (Asmel Campania ed Asmel Calabria)"; mancherebbe poi "sia il profilo del controllo analogo, sia quello dei limiti territoriali", oltre alla illegittima richiesta dei costi di gestione della piattaforma ASMECOMM.
Il Comune ha eccepito che ad Asmel consortile non sarebbe stata attribuita la funzione di centrale di committenza, "bensì la mera funzione di committenza ausiliaria, effettuando la stessa una mera attività di supporto nella gestione informatica della gara, che resterebbe nella disponibilità e nella gestione del solo Comune".
Il Consiglio di Stato riporta però il passaggio del bando in cui si prevede l'obbligo a pagare alla Centrale di Committenza Asmel Consortile Scarl il corrispettivo dei servizi di committenza una somma pari a 39.900 euro oltre Iva. E ne deduce che "risulta conclamata la natura di centrale di committenza di Asmel consortile".
Soprattutto, questo è il passaggio fondamentale, la decisione richiama il passaggio con cui la Corte Ue ha stabilito che: "L'articolo 1, paragrafo 10, e l'articolo 11 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione, del 13 dicembre 2013, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale che limita l'autonomia organizzativa dei piccoli enti locali di fare ricorso a una centrale di committenza a soli due modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza la partecipazione di soggetti o di imprese private". Inoltre, tali articoli "devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale che limita l'ambito di operatività delle centrali di committenza istituite da enti locali al territorio di tali enti locali".
"Asmel – conclude il Consiglio di Stato - non poteva, dunque, rivestire la posizione di centrale di committenza", da ciò "ne consegue l'illegittimità dell'intera procedura concorsuale".
Per l'Avvocato Luca Tozzi, dello studio Tozzi di Napoli (che ha assistito la società ricorrente), si tratta di un notevole passo avanti rispetto alla recente sentenza n. 6787/2020 del Consiglio di Stato. "Quella decisione – spiega Tozzi – ha ritenuto illegittimi i costi che l'Asmel Consortile poneva a carico dei partecipanti alle procedure di gara e che Asmel Consortile ‘mai ha acquisito l'iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori o delle centrali di committenza', analizzando solo in maniera marginale l'apporto fornito sul punto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE". "La pronuncia in esame, invece - conclude Tozzi - , seppur sinteticamente, si è completamente allineata alla pronuncia resa dalla Cgue del 4 giugno 2020 e, proprio alla luce di siffatta statuizione, ha ritenuto in primo luogo che Asmel non poteva rivestire la posizione di centrale di committenza e, di conseguenza, che l'intera procedura di gara fosse illegittima".
