C'è incompatibilità tra attività fiduciaria e ufficio di trustee?

A poco più di un mese dalla pubblicazione della Circolare 10/V del Ministero delle Imprese e del Made in Italy (MIMIt) , avvenuta lo scorso 4 agosto, è bene soffermarsi su alcune implicazioni che potrebbero derivare da una lettura orientata del documento. Una delle tematiche più interessanti, soprattutto in chiave prospettica, è legata alla possibilità - o meno - delle società fiduciarie di gestire Strumenti differenti rispetto a quello tipico che ne caratterizza l'operatività, ovverosia il mandato fiduciario. In questo scenario, alcuni quesiti sorgono spontanei: può una società fiduciaria svolgere attività ulteriore e diversa rispetto a quella di cui alla Legge n. 1966/1939 e al D.M. del 16/01/1995? E, ancora, andando oltre: si ravvisa incompatibilità tra attività fiduciaria e ufficio di trustee?

Ed è proprio a valle di una analisi ragionata della Circolare 10/V, rilasciata dal MIMIt su una sollecitazione giunta da Assofiduciaria (l'associazione di categoria) che nascono i dubbi appena sollevati. Il documento, in estrema sintesi, esclude la possibilità per le fiduciarie di gestire "fondi speciali composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario" - normativamente introdotti dalla Legge n. 112/2016 (c.d. Dopo di noi) - per mezzo del mandato fiduciario ex DM già richiamato. Appare significativo ricordare, a tal proposito, che già nel 2022, la stessa Amministrazione si era espressa negativamente circa la facoltà per le società fiduciarie di assumere la veste di affidatario nell'amministrazione dei predetti fondi.

Emblematico appare essere, poi, l'iter logico-giuridico seguito dal MIMIt, che giunge alle sopra riportate conclusioni sulla scorta della disamina delle differenze esistenti fra la fiducia c.d. germanistica e quella di stampo romanistico.

La prima, quella germanistica, come noto, connota il mandato fiduciario ex DM 16/01/1995. Quest'ultimo è ritenuto essere dall'Amministrazione l'unico Strumento attraverso cui si svolge l'attività delle società fiduciarie. La fiducia romanistica, la quale caratterizza i fondi speciali di cui alla L. 112/2016, è, invece, contraddistinta:
(i) dal trasferimento temporaneo e conformato della proprietà dei beni/diritti all'affidatario;
(ii) dalla segregazione patrimoniale;
(iii) dallo svolgimento dell'attività da parte dell'affidatario lungo un esteso arco temporale;
(iv) dall'assunzione discrezionale di determinazioni da parte dell'affidatario. Elementi confliggenti con il dettato normativo che impone alle società fiduciarie (intestatarie, ma non proprietarie dei beni oggetto di mandato) di agire solo dietro impartizione, per iscritto, di specifiche istruzioni da parte del fiduciante.

La Circolare si conclude con l'auspicio che il Legislatore intervenga sulla materia, analogamente a quanto è stato fatto in altri Paesi, in primis, San Marino e Lussemburgo, fornendo una base normativa a Strumenti quali i trusts, i vincoli di destinazione ex art. 2465-ter del c.c. e i fondi speciali composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario, tutti strumenti, peraltro, citati esplicitamente dalla Legge n. 112/2016.

Volendo andare oltre nel ragionamento, e in attesa che Assofiduciaria prosegua nell'interlocuzione con il Ministero, parrebbe legittimo porsi il dubbio circa la compatibilità fra l'attività fiduciaria, così come oggi normativamente disciplinata e la possibilità per le realtà in questione di assumere l'incarico di trustee. A miglior spiegazione di quanto osservato, è importante ricordare come l'ufficio di trustee, così come lo Strumento trust, siano contraddistinti da elementi considerati dal MIMIt non coerenti con l'attività tipica prevista dal Legislatore ad appannaggio delle società fiduciarie.

Sarebbe quindi auspicabile un intervento legislativo volto non tanto - o non solo - ad estendere il raggio delle attività esercitabili dalle società fiduciarie, ma anche (e soprattutto) che sia finalizzato ad ampliare il novero dei soggetti sottoposti a vigilanza, includendovi anche coloro i quali - società o persone fisiche - svolgano, o ambiscano a farlo, attività di trustee. Diversamente, rimarrebbe immutato l'attuale scenario in cui un ristrettissimo numero di soggetti, vigilati direttamente (società fiduciarie) o indirettamente (trust companies facenti parte di gruppi bancari), si confrontano con players estranei a qualsiasi controllo e/o disciplina.

L'attività di vigilanza andrebbe a vantaggio non solo della trasparenza del mercato ma, soprattutto, della tutela del corretto svolgimento dell'attività e degli interessi affidati. Il tutto consentirebbe ai soggetti interessati di porre in essere un ponderato ed efficace percorso pianificatorio del proprio patrimonio.

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