Compendio di beni costituito prevalentemente da partecipazioni, configurabilità del ramo d'azienda e effetti tributari

A seguito della pubblicazione del Principio di diritto dell' Agenzia delle Entrate n. 10 del 11/05/2021 , si possono profilare talune problematicità nel caso di operazioni straordinarie, che interessino aziende o rami d'azienda, nel cui attivo siano ricomprese partecipazioni. Ciò, in specie, in ordine alle ricadute tributarie ed all'applicabilità, o meno, dell'art. 176 Tuir.

In tale prospettiva, uno dei profili di maggior criticità è rappresentato dalla configurabilità stessa di un siffatto compendio di beni quale "azienda" o "ramo d'azienda".

Sul punto, è peraltro di recente intervenuta anche l'inedita Risposta ad Interpello n. 956-2749/2021 (in attesa di pubblicazione nd.), resa dalla Divisione contribuenti, Direzione Centrale Piccole e medie imprese – settore Consulenza – Ufficio Consulenza Imposte Dirette, che contiene interessanti spunti ricostruttivi e sulla quale vale la pena spendere alcune riflessioni.

La Società Alfa è organizzata in due differenti aree di business e precisamente la "divisione Industrial" e la "divisione Service", che vengono svolte in parte direttamente, con riguardo al mercato italiano, ed in parte per il tramite di società controllate situate all'estero. La Società quindi, oltre a ricoprire il ruolo di holding operativa del Gruppo, presidia direttamente il mercato italiano per entrambe le aree di business (impiegando in Italia circa 200 dipendenti, con un fatturato nel 2019 di circa 90 milioni di Euro).

Per sostenere una nuova fase di sviluppo e di espansione – per certi versi, imposta anche dalla mutata temperie economica, come noto investita dalla pandemia – Alfa intende intraprendere una ristrutturazione societaria, consistente in una migliore identificazione e razionalizzazione delle aree di business.

In specie, Alfa ha progettato la ottimizzazione dell'area Industrial, al fine di separarla rispetto a quella del Service, anche dal punto di vista giuridico: più nel dettaglio, l'operazione prospettata è rappresentata dal conferimento da parte di Alfa delle proprie attività industrial Italia e le relative partecipazioni in una società di nuova costituzione (newco), mediante il conferimento di un ramo d'azienda (tra i quali assets spiccano appunto le relative partecipazioni); di talché residuerebbero in capo ad Alfa le attività Service e le relative partecipazioni.

La razionalizzazione del settore Industrial, tramite il "cesellamento" dell'azienda in una isolata e ben identificata entità autonoma, rende sicuramente più agevole e percorribile l'ipotesi di successivi sviluppi, quali ad esempio il coinvolgimento di investitori industriali o finanziari nella conduzione dell'attività.

Scendendo più nel dettaglio, il ramo d'azienda Industrial oggetto di conferimento comprende:
(i) I contratti italiani del settore Industrial, una trentina di dipendenti nonché l'ufficio tendering;
(ii ) Le partecipazioni in società estere che operano nel settore industrial.

Il valore corrente complessivo del ramo in esame è imputabile per la maggior alle partecipate estere.

Ad esito dell'operazione, rimarrebbero in capo ad Alfa le funzioni di supporto e assistenza gestionale e finanziaria del Gruppo e la gestione diretta del comparto Service unitamente alle partecipazioni ad esso riconducibili.

In relazione alla prospettata operazione, la società Alfa ha presentato istanza di interpello in primis
• qualificatorio ,in relazione all'esistenza di un ramo d'azienda nel caso di un compendio aziendale operativo e partecipazioni societarie di valore prevalente e
• in subordine interpretativo, dal momento che la qualificazione del fatto è determinante ai fini dell'applicazione dell'art. 176 del Tuir, con riguardo al conferimento di aziende in continuità di valori.

Giova evidenziare che, dal punto di vista fiscale, l'individuazione del corretto trattamento fiscale della sopra descritta operazione è rilevante non solo con riguardo al conferimento iniziale, ma anche con riferimento alla eventuale cessione sia della partecipazione rinveniente dal conferimento, sia delle partecipazioni facenti parte del compendio aziendale conferito.

Per tentare di fornire un inquadramento, è utile procedere per gradi, così seguendo l'approccio che – alla luce della risposta all'interpello – è stato assunto dall'Amministrazione finanziaria, che ha declinato a proprio modo le interpretazioni fornite dalla stessa Agenzia, espresse da ultimo nel citato Principio di diritto 10/2021.

Come noto, la disciplina "naturale" in caso di conferimento di azienda o di ramo d'azienda è quella recata dall'art. 176, Tuir, che regola il regime fiscale sia della conferente sia della conferitaria di azienda o ramo d'azienda ed introduce un regime fiscale di neutralità cd. "bisospensivo".

In estrema sintesi, si prevede la possibilità di effettuare l'operazione di conferimento in regime di neutralità fiscale al soddisfacimento di determinati requisiti ossia che "il soggetto conferente deve assumere, quale valore delle partecipazioni ricevute, l'ultimo valore fiscalmente riconosciuto dell'azienda conferita e il soggetto conferitario subentra nella posizione di quello conferente in ordine agli elementi dell'attivo e del passivo dell'azienda stessa, facendo risultare da apposito prospetto di riconciliazione della dichiarazione dei redditi i dati esposti in bilancio e i valori fiscalmente riconosciuti" ( art. 176, co. 1, secondo periodo, Tuir ).

Pertanto, sul piano operativo, da un lato la partecipazione iscritta nella contabilità del conferente assume quale valore fiscale lo stesso da ultimo attribuito al complesso aziendale conferito, indipendentemente dai valori ai quali viene di fatto contabilizzata l'operazione; dall'altro, le attività e le passività trasferite alla conferitaria saranno assunte ai valori fiscali precedentemente propri degli stessi, facendo poi risultare gli scostamenti tra i valori contabili e i valori riconosciuti a livello fiscale mediante un apposito prospetto di riconciliazione, da allegare alla dichiarazione dei redditi e dal quale risultino i dati esposti in bilancio e i valori fiscalmente riconosciuti.

Va doverosamente precisato che, sul piano soggettivo, questa disciplina è applicabile se sia il conferente sia il conferitario sono residenti in Italia, si applica ad aziende collocate tanto in Italia quanto all'estero e se il conferente o il conferitario non è residente in Italia, si applica ad aziende collocate in Italia.
Pertanto, i conferimenti di azienda, effettuati tra soggetti residenti nel territorio dello Stato nell'esercizio di imprese commerciali, non costituiscono realizzo di plusvalenze o minusvalenze.
Ciò comporta che i maggior valori emersi in sede di negoziazione tra le parti e recepiti nella contabilità delle società partecipanti all'operazione potranno godere di una neutralità fiscale.

Va da un lato notato che la disciplina dei conferimenti ai fini delle imposte dirette, recata dall'art. 176, Tuir ed introdotta nel Testo Unico ad opera della "Riforma Tremonti" nel 2003, è divenuta regime "naturale".Dall'altro lato, perlomeno per quanto riguarda le prese di posizione rese "ufficiali", non risultano precedenti dell'Amministrazione finanziaria che affrontano specificamente il tema relativo all'applicabilità dell'art. 176, Tuir, al caso del conferimento di azienda all'interno della quale siano incluse partecipazioni di rilevante valore.

Solo recentemente, è intervenuto il già evocato Principio di diritto n. 10 del 2021 dell'Agenzia delle Entrate in relazione all'applicazione dell'art. 166 del Tuir ed alla possibilità di applicare la PEX in caso di trasferimento all'estero di una holding, in base al quale un compendio aziendale formato da vari assets e da partecipazioni (queste ultime di valore predominante) deve essere inteso secondo una visione unitaria (per completezza, vale evidenziare come il predetto Principio abbia comunque un tema diverso rispetto a quello odierno, ossia l'applicabilità della participation exemption ad un compendio aziendale oggetto di delocalizzazione all'estero e conglobante una partecipazione di consistente valore).

Ebbene, l'impostazione contenuta nel predetto Principio n. 10/2021 è stata analizzata criticamente da una parte della dottrina (ad esempio, cfr. Circolare Assonime n. 16/2021, così come altri contributi apparsi sulla stampa specializzata, ad esempio L. Rossi – R. Michelutti, Stop alla Pex sul ramo ceduto, doppia imposizione da evitare, Il Sole 24 Ore, 7 luglio 2021).

Riducendo all'osso la questione sotto la "lente" del Tuir, si pongono una serie di quesiti "a cascata", di cui la domanda nodale è se nel caso di conferimento di compendio aziendale formato da vari assets e da partecipazioni (queste ultime di valore predominante) si sia in presenza di un ramo d'azienda e pertanto rientri nell'alveo applicativo dell'art. 176 del Tuir.

In caso di risposta positiva, l'operazione beneficerebbe del regime di neutralità fiscale per i conferimenti d'azienda e, conseguentemente, anche la successiva cessione della partecipazione rinveniente dal conferimento beneficerebbe dei requisiti PEX (ex art. 176, co. 4, Tuir per effetto del "trascinamento" del requisito dell'iscrizione tra le immobilizzazioni e, per lineare ed evidente effetto, anche dell'holding period, vantato dall'azienda conferita, in capo alla partecipazione nella conferitaria ricevuta dalla conferente), sussistendo tutte le altre condizioni e così, analogamente, le cessioni delle partecipazioni facenti parte del ramo conferito.

In caso di risposta negativa, l'art. 176 del Tuir ed il relativo regime di neutralità fiscale troverebbe applicazione limitatamente al ramo d'azienda Industrial, mentre il conferimento delle partecipazioni rientrerebbe nell'ambito di applicazione dell'art. 175 del Tuir e sarebbe realizzativo, con conseguente applicazione dell'art. 86 e 87 del Tuir. L'eventuale, successiva cessione della partecipazione rinveniente dal conferimento o delle partecipazioni oggetto del conferimento non potrebbe beneficiare del regime PEX, fintanto che non sia nuovamente maturato l'holding period (e siano rispettate le altre condizioni di cui all'art 87 del Tuir).

Movendo dalla stretta definizione civilistica recata dall'art. 2555 cod. civ., si configura trasferimento d'azienda (o di ramo d'azienda) qualora il contratto "a monte" abbia ad oggetto beni organizzati in un contesto produttivo (anche solo potenziale) dall'imprenditore per l'attività d'impresa.
Risultano pertanto fondamentali:
• l'organizzazione, individuata dall'art. 2555 cod.civ. quale elemento caratterizzante la nozione d'azienda ed intesa come attività unitaria di coesione funzionale alla realizzazione di un rapporto di complementarietà strumentale tra beni destinati alla produzione ("elemento teleologico che conferisce un carattere unitario all'insieme degli stessi (beni, n.d.a.) in virtù della destinazione loro impressa dall'imprenditore": così – ex multis – TAR Lombardia, n. 786/2011 ); in altri termini, se vogliamo più semplicistici, l'elemento che garantisce la coesione interna dell'azienda è costituito dall'organizzazione, impartita dall'imprenditore ai cespiti aziendali, consistente nella loro utilizzazione unitaria, funzionale e coordinata al fine dell'esercizio dell'attività economica imprenditoriale;
• l'idoneità, dal punto di vista strutturale e organizzativo, a consentire lo svolgimento di una determinata attività d'impresa, con la precisazione che non occorre che l'esercizio della stessa sia attuale, essendo sufficiente che il complesso dei beni palesi una attitudine a tale esercizio, in altre parole una potenzialità produttiva.

L'orientamento oramai granitico della giurisprudenza ascrive a trasferimento d'azienda anche quell'operazione che coinvolga solo una porzione dei beni, a condizione che la stessa conservi un'organizzazione autonoma, idonea a consentire di esercitare un'attività di impresa; è, insomma, il concetto di ramo d'azienda, sul quale cfr. ad esempio il già citato TAR Lombardia, n. 786/2011, che sottolinea i "caratteri di unitarietà e strumentalità che connotano (…) il concetto di ramo di azienda quale elemento dotato, all'interno del complesso aziendale, di propria autonomia in quanto destinato all'esercizio di una diversa attività nel quadro di quelle svolte dall'impresa" (di analogo tenore, ex multis, Cass., n. 10740/2013; Tribunale Milano, Sez. lavoro, 10 aprile 2014; Cons. Stato, n. 811/2016; Cass., n. 1769/2018; infine, per ulteriori, ampi riferimenti giurisprudenziali, cfr. G. Andreani – A. Dodero – G. Ferranti, Testo Unico imposte sui redditi, II edizione, 2020, Milano, pagg. 3089 e ss.).

Alla sopra esposta impostazione esegetica aderisce in maniera chiara la stessa Agenzia delle Entrate, che si è espressa originariamente in tal senso nella nota circolare n. 320/E del 1997, recante chiarimenti in materia di riordino della disciplina dei procedimenti di riorganizzazione aziendale: l'azienda è stata identificata quale "universitas" di beni materiali, immateriali e di rapporti giuridico-economici suscettibili di consentire l'esercizio dell'attività di impresa.

Tale impostazione è stata confermata anche dalla circolare n. 6/E del 2006, risposta 5.2 , nella quale viene precisato che "il corrispettivo percepito per la cessione costituisce un valore riferito all'azienda intesa come unitario complesso di beni da cui origina una plusvalenza che non si può identificare con quella relativa alla cessione delle partecipazioni che ne fanno parte. Ne consegue che, così come concorrono alla determinazione dell'unica plusvalenza i beni merce (che, qualora fossero singolarmente ceduti, darebbero origine a ricavi), allo stesso modo anche l'eventuale plusvalenza relativa alle partecipazioni che si qualificano per l'esenzione ai sensi dell'articolo 87 del TUIR non può essere estrapolata, ma concorrerà a determinare la componente straordinaria di reddito riferibile all'intero complesso aziendale e sarà assoggettata a tassazione secondo le ordinarie regole previste dall'articolo 86 del TUIR".

La risposta n. 81/2019 dell'Agenzia delle Entrate addiviene infine alle seguenti, limpide conclusioni: "In sostanza l'azienda può essere definita un insieme di beni eterogenei, costituenti un complesso caratterizzato da un'"unità funzionale", determinata dal coordinamento realizzato dall'imprenditore tra i diversi elementi patrimoniali e dall'unitaria destinazione dei medesimi a uno specifico fine produttivo. I fattori essenziali dell'azienda si possono quindi individuare nell'organizzazione, nei beni e nel loro fine per l'esercizio dell'impresa. In altri termini, quanto ceduto deve essere di per sé un insieme organicamente finalizzato all'esercizio dell'attività di impresa, autonomamente idoneo a consentire l'inizio o la continuazione di quella determinata attività da parte del cessionario".

Anche la giurisprudenza di legittimità ritiene l'azienda un complesso di beni organizzati per l'esercizio dell'impresa, individuando nell'organizzazione di questo, funzionale all'esercizio dell'impresa, la sua connotazione essenziale (cfr., ex pluribus, Cassazione, SS.UU. 5 marzo 2014, n. 5087 ).

In relazione alla cessione d'azienda, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che "se non è necessaria la cessione di tutti gli elementi che normalmente costituiscono l'azienda, deve tuttavia appurarsi che nel complesso di quelli ceduti permanga un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine all'esercizio dell'impresa, sia pure mediante la successiva integrazione da parte del cessionario" (Cassazione, Sez. V civ. 11 maggio 2016, n. 9575).

La stessa Corte, sezione lavoro, con la sentenza del 24 gennaio 2018, n. 1769 ha evidenziato come sia "elemento costitutivo della cessione l'autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la sua capacità, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali e organizzativi e quindi di svolgere, senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione finalizzati nell'ambito dell'impresa cedente".

Va infine osservato che autorevole dottrina, proprio movendo dalle prese di posizione dell'Agenzia delle Entrate e della giurisprudenza, ha dilatato significativamente il perimetro entro cui incapsulare l'azienda, ascrivendo a ciò pure: una mera divisione interna dell'impresa; un compendio di risorse umane e materiali identificato proprio in occasione del conferimento; e così via (cfr. ad esempio M. Leo, Le imposte sui redditi nel Testo Unico, Tomo II, 2018, Milano, pagg. 2961 e ss.).

Last but non least, si segnala il recentissimo approdo, sempre dell'Agenzia delle Entrate a livello centrale, che ha confermato la possibilità di valorizzare il concetto "unitario" di azienda. Infatti, con il già ricordato Principio di diritto n. 10, del 11 maggio 2021, si è propugnato che, qualora un compendio aziendale, anche costituito prevalentemente da partecipazioni, sia oggetto di delocalizzazione all'estero, il regime di participation exemption, astrattamente applicabile alle partecipazioni ricomprese nel suddetto compendio, non trova applicazione, dovendo tassarsi l'operazione (e la relativa plusvalenza) con la normativa propria dei trasferimenti d'azienda.

Insomma, e ad evidenza, tale principio conferma la configurabilità dell'azienda quale "unitario complesso di beni", ivi incluse le partecipazioni (ancorché prevalenti), di talché del pari viene unitariamente determinato il regime fiscale conseguente.

Conclusioni del caso specifico

L'Agenzia delle Entrate nella risposta ad interpello n. 956-2749/2021, prendendo le mosse da quanto sopra evidenziato con riguardo sia alla nozione civilistica di ramo d'azienda sia alla giurisprudenza di legittimità, si è focalizzata sulla necessità di identificare i fattori rivelatori dell'esistenza dell'azienda o del ramo d'azienda, individuandoli nella organizzazione, nei beni e nel loro fine per l'esercizio dell'impresa, e segnatamente nella coesione unitaria dei suddetti elementi, funzionalmente legati da un rapporto di complementarietà strumentale e contraddistinti dall'essere destinati all'esercizio dell'impresa.

In tale prospettiva, l'Agenzia si sofferma sul fatto che, al trasferimento delle partecipazioni afferenti il ramo Industrial, non si accompagna l'attribuzione alla newco di alcuno dei servizi di assistenza gestionali svolti dalla holding operativa (ossia: servizi di governance, royalties per l'utilizzo del marchio, procurement sugli acquisti, risorse umane e organizzazione, amministrazione e finanzia, risk management, sistemi informatici), né di personale destinato allo svolgimento delle necessarie attività di coordinamento.

Non viene, invece, considerato rilevante il fatto che, per il tipo di attività svolta e la peculiarità dei clienti di Alfa e dei relativi mercati di sbocco, l'attività Industrial vada posta in essere mediante una serie di società partecipate raggruppabili sotto la medesima divisione, in quanto interconnesse.

Non emergendo – a detta dell'Amministrazione finanziaria – con riguardo alle partecipazioni conferite la presenza di una struttura organizzativa (di beni e personale) che si occupi delle funzioni necessarie per la gestione delle stesse, ad avviso della stessa Agenzia delle Entrate non si rende applicabile quanto chiarito nel principio di diritto n. 10/2021. Diversamente, i beni, diversi dalle partecipazioni, rappresentano un insieme funzionalmente organizzato alla gestione e all'amministrazione delle attività già esercitate da Alfa, cui trova applicazione il disposto dell'art. 176 del Tuir, in quanto risulta dimostrato che costituiscono un autonomo ramo aziendale.

Pare quindi a chi scrive che la risposta fornita dall'Agenzia delle Entrate si discosti sensibilmente dal solco tracciato prima dalla circolare n. 320/E del 1997, poi dalla successiva circolare 6/E del 2006 nonché dalla risposta 81/2029 ed infine dal principio di diritto n. 10 del 2021; in base al quale, come detto, nel caso di realizzo di un compendio aziendale in cui sia ricompresa una partecipazione – sia che configuri una componente minoritaria del patrimonio aziendale sia quando ne rappresenti la principale componente – la plusvalenza, tanto ai fini civilistici quanto ai fini fiscali, sarebbe riferibile al complesso di beni unitariamente considerato e non alle singole componenti, indipendentemente dallo svolgimento di una attività di holding operativa. Con ciò, adottando quindi una posizione "ondivaga" e generando il conseguente e concreto rischio di doppia tassazione nel caso di cessione di aziende o rami d'aziende in cui siano comprese partecipazioni.

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*A cura di Inge Bisinella e Emanuele Artuso, dottori commercialisti, studio Bogoni

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