Compliance 231 e whistleblowing: ecco le novità

Negli ultimi anni, la gestione del whistleblowing all'interno delle imprese private italiane è stata legata a filo doppio con il D. Lgs. 231/2001("Decreto 231").

La Legge 179/2017, infatti, regolamentando la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità in ambito pubblico e privato, con riguardo al settore privato, aveva imposto solo alle organizzazioni che, volontariamente, avessero scelto di adottare i modelli organizzativi previsti dal Decreto 231, l'obbligo di implementare canali di segnalazione e di garantire una protezione contro eventuali atti ritorsivi nei confronti di chi avesse fatto emergere violazioni dei modelli o condotte illecite integranti i reati presupposto della responsabilità degli enti.

Questo binomio tra compliance 231 e whistleblowing è stato in parte superato dal nuovo D. Lgs. 24/2023 di "Attuazione della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali" (" Decreto Whistleblowing "), entrato in vigore il 30 marzo 2023.

Emanato allo scopo di rafforzare la normativa italiana sulla protezione dei whistleblower e offrire loro maggiori tutele, il Decreto Whistleblowing non circoscrive più l'applicazione dell'istituto ai soli enti dotati di un modello organizzativo e alle sole segnalazioni relative ad illeciti o violazioni rilevanti per la responsabilità ex Decreto 231, ma estende l'obbligo di attivare un sistema per segnalare violazioni del diritto nazionale e dell'Unione Europea (oltre che agli enti pubblici) a tutti gli enti privati che:

• nell'ultimo anno, abbiano impiegato la media di almeno 50 lavoratori subordinati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, a prescindere dal settore di appartenenza;

• rientrano nell'ambito di applicazione degli atti dell'Unione Europea – elencati nell'allegato al Decreto Whistleblowing – in materia di servizi, prodotti e mercati finanziari, prevenzione del riciclaggio e finanziamento del terrorismo, sicurezza dei trasporti e tutela dell'ambiente, a prescindere dal numero dei dipendenti impiegati.

Con la nuova disciplina, quindi, ogni impresa operante in Italia e rientrante nelle categorie appena menzionate – anche indipendentemente dalla preventiva adozione di un modello organizzativo – dovrà:

a.istituire canali interni per consentire segnalazioni in forma scritta, anche con modalità informatiche (ad es., piattaforme on-line), oppure in forma orale, attraverso linee telefoniche, sistemi di messaggistica vocale o incontri diretti con il gestore della segnalazione;

b.affidare la gestione dei canali interni ad una persona o ad un ufficio interno autonomo, dedicato e con personale specificamente formato, o ad un soggetto esterno (il c.d. "Ombudsman"), anch'esso autonomo e specificamente formato;

c.adottare una procedura per regolamentare in modo preciso la gestione delle segnalazioni, prevedendo tempistiche certe (un avviso di ricevimento entro 7 giorni dalla presentazione della segnalazione e un riscontro sull'esito entro i successivi 3 mesi) e l'obbligo di dare un seguito diligente alle segnalazioni stesse, valutando la veridicità e la sussistenza dei fatti riportati e adottando le necessarie azioni correttive;

d.mettere a disposizione dei possibili segnalanti informazioni chiare sul canale, sulle procedure e sui presupposti per effettuare le segnalazioni interne o esterne (utilizzando il canale appositamente istituito presso l'ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione) o le divulgazioni pubbliche (tramite i mass media);

e.garantire misure di tutela per i segnalanti, consistenti in particolare nella riservatezza della loro identità – con l'esecuzione dei necessari adempimenti in materia di data protection e cyber security – e nel divieto di ritorsioni dirette e indirette nei loro confronti (ad es., licenziamento, sospensione, retrocessione di grado o mancata promozione, demansionamento, referenze negative, intimidazioni o molestie, danni reputazionali, ecc.).

A tal proposito, si precisa che gli enti privati i quali, nell'ultimo anno, abbiano impiegato una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, in numero non superiore a 249 (i.e., i gruppi di piccole e medie imprese) potranno condividere il canale di segnalazione interna e la relativa gestione.

Oltre a disciplinare in modo più dettagliato le procedure di gestione delle segnalazioni e garantire una più ampia protezione a chi decida di far emergere violazioni o illeciti lesivi dell'interesse pubblico o dell'integrità di enti pubblici e privati, la nuova disciplina ha anche il pregio di estendere il concetto di whistleblower , includendovi al suo interno non solo i dipendenti, ma anche i lavoratori autonomi, i liberi professionisti e i consulenti, i volontari e i tirocinanti, gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo e vigilanza o rappresentanza, i candidati, i lavoratori in prova, e gli ex dipendenti.

Inoltre, le tutele previste dal Decreto Whistleblowing – incluse le misure di sostegno fornite da enti del Terzo settore (ad es., informazioni, assistenza e consulenze a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione e sulla protezione dalle ritorsioni, sui diritti della persona coinvolta, nonché sulle modalità e condizioni di accesso al patrocinio a spese dello Stato) – si applicano anche ai facilitatori, ai parenti o ai colleghi di lavoro del segnalante, agli enti di proprietà del segnalante o che operano nel suo contesto lavorativo.

Il termine per adeguarsi alle disposizioni del Decreto Whistleblowing varia in base alla dimensione dell'ente e scade:

• il 15 luglio 2023, per gli enti privati con 250 o più dipendenti (e per gli enti pubblici);

• il 17 dicembre 2023 per gli enti privati con 50 o più dipendenti.

Se molte delle imprese ora coinvolte dalla disciplina del whistleblowing si troveranno a dover pensare ex novo ai propri sistemi di segnalazione quelle che, avendo adottato i modelli organizzativi ai sensi del Decreto 231 avevano anche già attivato dei canali di segnalazione, dovranno invece adeguare tali canali e – soprattutto – le relative procedure di gestione delle segnalazioni al nuovo dettato normativo

Infatti, al fine di dare sistematicità alla materia, il D. Lgs. 24/2023 è intervenuto sull'art. 6 del Decreto 231 nella parte che disciplinava il whistleblowing, abrogando i commi 2-ter e 2-quater e modificando il comma 2-bis, stabilendo che i modelli organizzativi devono prevedere "ai sensi del decreto legislativo attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019, i canali di segnalazione interna, il divieto di ritorsione e il sistema disciplinare".

Nel fare ciò, si dovrà tenere innanzitutto conto, dell'ampliamente dell'ambito di applicazione soggettivo della nuova norma, consentendo anche a soggetti diversi dai dipendenti di effettuare segnalazioni tramite i canali interni.

In secondo luogo, si dovrà considerare anche l'ampliamento dell'ambito di applicazione oggettivo, essendo ora previsto che:

-nelle imprese private dotate di un modello organizzativo ma con un numero di dipendenti inferiore a 50, possono essere presentate solo segnalazioni interne di condotte illecite rilevanti ai sensi del Decreto 231 o violazione dei modelli organizzativi;

-mentre nelle imprese private dotate di un modello organizzativo ma con un numero di dipendenti superiore a 50 possono essere presentate, internamente, segnalazioni di condotte illecite rilevanti ai sensi del Decreto 231 o violazione dei modelli organizzativi e, esternamente o pubblicamente, violazioni di norme di derivazione europea.

Da questa circostanza deriva l'esigenza di svolgere una profonda riflessione in merito all'identificazione del soggetto o dell'ufficio (interno o esterno) in possesso delle dovute competenze – anche tecniche –, per la gestione delle segnalazioni, essendo l'attività dell'Organismo di Vigilanza ("OdV") tipicamente circoscritta alle violazioni rilevanti per il Decreto 231. E, in ogni caso, si dovranno regolamentazione i flussi informativi tra l'OdV e le altre funzioni aziendali (ad es., risorse umane, legale, compliance) che potranno essere coinvolte nelle indagini interne sulle segnalazioni, al fine di garantire la riservatezza del segnalante e delle altre persone coinvolte.

Sarà poi necessario valutare l'idoneità dei canali precedentemente attivati, esaminando l'opportunità di utilizzare piattaforme tecnologiche, e integrare le procedure di gestione delle segnalazioni con i requisiti prescritti dal Decreto Whistleblowing.

Infine, per garantire l'efficacia dell'intero sistema, sarà fondamentale attuare una campagna di comunicazione esterna e di formazione interna sul whistleblowing, con l'obiettivo di diffondere una cultura della segnalazione intesa quale strumento di compliance e responsabilità sociale di impresa.

In definitiva, con il Decreto Whistleblowing l'implementazione di un sistema di segnalazione non rappresenta più solo un elemento di etica aziendale, ma costituisce un vero e proprio obbligo giuridico che, se non adempiuto, può essere sanzionato. In caso di violazione, infatti, l'ANAC potrà applicare al responsabile sanzioni amministrative pecuniarie fino a 50.000 euro se accerta, tra l'altro, che:

- sono state commesse ritorsioni;

- la segnalazione è stata ostacolata o si è tentato di ostacolarla;

- è stato violato l'obbligo di riservatezza;

-non sono stati istituiti canali di segnalazione;

-non sono state adottate procedure per l'effettuazione e la gestione delle segnalazioni o le procedure adottate non sono conformi al Decreto;

- non è stata svolta l'attività di verifica e di analisi delle segnalazioni ricevute.

* Maria Hilda Schettino, Avvocato, Rödl & Partner

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