Composizione negoziata della crisi, come funziona l'accesso alla nuova misura di sostegno

La novità più rilevante introdotta con il Decreto Legge n. 118/2021 è costituita dall'introduzione del nuovo istituto della composizione negoziata della crisi (disciplinata dagli artt. 2 – 7) che amplia la composizione della crisi già prevista dall'art. 19 del Codice, con l'obiettivo di armonizzare la normativa sulla crisi ai principi dettati dalla direttiva UE n. 1023/2019 che, all'art. 3 , prevede che i debitori debbano accedere all'allerta non solo precocemente ma con meccanismi chiari e trasparenti per individuare rischi di insolvenza al fine di superare lo stato di crisi.

Come vedremo tra poco, nella composizione negoziata della crisi viene eliminato ogni connotato pubblicistico dell'allerta disegnata dal Codice, vengono meno le segnalazioni esterne da parte dei creditori qualificati e non assumono rilevanza gli indicatori della crisi: la composizione negoziata sarà infatti attivabile solo su iniziativa volontaria e spontanea dell'impresa in stato di pre-crisi o di crisi (essendo rilevante lo squilibrio patrimoniale/finanziario che rende probabile sia la crisi che l'insolvenza) senza lo stimolo di alcun alert proveniente dall'esterno (con ogni conseguente perplessità circa il successo di tale nuovo procedimento).

Tale strumento persegue finalità di riservatezza, di tipo negoziale e stragiudiziale; la negoziazione è, per tutta la durata del percorso, una prerogativa dell'imprenditore, che la coltiva con (l'eventuale) ausilio dei propri consulenti.

In particolare, l' art. 2 del Decreto prevede che:

"1. L'imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza, può chiedere al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa.  La nomina avviene con le modalità di cui all'articolo 3, commi 6, 7 e 8.
2. L'esperto agevola le trattative tra l'imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell'azienda o di rami di essa".

LA PIATTAFORMA INFORMATICA

In armonia con quanto previsto dalla direttiva comunitaria (che prevede la possibilità di avvalersi di tecnologie informatiche per accedere agli strumenti messi a disposizione dal legislatore) l'art. 3 del Decreto n. 118/2021 prevede l'istituzione di una piattaforma informatica nazionale messa a disposizione da ciascuna Camera di Commercio sulla quale  è disponibile  una  lista  di   controllo particolareggiata che contiene indicazioni operative per la  redazione del piano di risanamento e un test  pratico  per  la  verifica  della ragionevole perseguibilità del risanamento accessibile da parte dell'imprenditore e dei professionisti dallo  stesso  incaricati.  Il contenuto della piattaforma, la lista di controllo particolareggiata, le indicazioni per la redazione del piano di risanamento e le modalità di esecuzione del test pratico sono definiti con decreto dirigenziale del Ministero della giustizia da adottarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto.

Attraverso la lista di controllo particolareggiata ed il test pratico l'imprenditore e, eventualmente, i suoi consulenti saranno in grado di verificare quali risorse l'impresa possa destinare al servizio del debito nell'arco temporale relativo al tentativo di risanamento e quindi se vi siano le condizioni per il ripristino della continuità aziendale.

Queste indicazioni saranno tanto più importanti quanto minori sono le dimensioni dell'impresa ed infatti l'art. 3, comma 2, del decreto precisa che la lista di controllo deve essere "adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese", che sono quelle che in genere hanno una struttura contabile insufficiente e non riescono a formulare un piano di tesoreria a sei mesi o ad un anno. 

LA NOMINA DELL'ESPERTO

Il secondo comma dell'art. 2 chiarisce i compiti dell'esperto il quale deve agevolare le trattative tra l'imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento della condizione di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa – si noti bene – «anche mediante il trasferimento dell'azienda o di rami di essa».

L'istanza di nomina dell'esperto indipendente è presentata dall'imprenditore tramite la piattaforma telematica mediante la compilazione di un modello, ivi disponibile, contenente le informazioni utili ai fini della nomina e dello svolgimento dell'incarico da parte dell'esperto nominato.

L'imprenditore, al momento della presentazione dell'istanza, inserisce nella piattaforma telematica:

a) i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l'ufficio del registro delle imprese, oppure, per gli imprenditori che non sono tenuti al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta, nonché' una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell'istanza;
b) una relazione chiara e sintetica sull'attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare;
c) l'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti scaduti e a scadere e dell'esistenza di diritti reali e personali di garanzia;
d) una dichiarazione sulla pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l'accertamento dello stato di insolvenza;
e) il certificato unico dei debiti tributari di cui all'articolo 364, comma 1, del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14;
f) la situazione debitoria complessiva richiesta all'Agenzia delle entrate-Riscossione;
g)  il certificato dei debiti contributivi   e   dei   premi assicurativi di cui all'articolo 363, comma   1, del   decreto legislativo n. 14 del 2019, oppure, se non disponibile, il documento unico di regolarità contributiva;
h) un estratto delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi gestita dalla Banca d'Italia non anteriore di tre mesi rispetto alla presentazione dell'istanza.

Unitamente ai documenti che accompagnano la domanda di composizione negoziata, la lista particolareggiata ed i risultati del test pratico serviranno all'esperto per la prima valutazione del caso.

Al fine di evitare abusi, è previsto che l'istanza di composizione negoziata della crisi non può essere presentata dall'imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o con ricorso per l'ammissione al concordato preventivo, anche con riserva (art. 23, comma 2°). In considerazione del tenore letterale della disposizione però nulla sembra impedire che l'imprenditore, che abbia già depositato una domanda di concordato in bianco, di concordato pieno, o di accordo di ristrutturazione dei debiti, possa rinunciarvi per sfruttare la diversa e nuova opportunità offerta dall'ordinamento.

I COMPITI DELL'ESPERTO

L'esperto, accettato l'incarico, convoca   senza   indugio l'imprenditore per valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce   delle   informazioni   assunte dall'organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica. L'imprenditore partecipa personalmente e può farsi assistere da consulenti di sua fiducia.

Se ritiene che le prospettive di risanamento siano concrete, l'esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento e prospetta le possibili strategie di intervento fissando i successivi incontri con cadenza periodica ravvicinata. Se non ravvisa concrete prospettive di risanamento, all'esito della convocazione o in un momento successivo, l'esperto ne dà notizia all'imprenditore e al segretario generale della camera di commercio che dispone l'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata. L'esperto può disporre immediatamente l'archiviazione se le prospettive di risanamento appaiono fin da subito troppo velleitarie; in questo caso non vi sono conseguenze, a differenza che nel procedimento di allerta esterna del Codice della Crisi: in nessun caso si deve provvedere alla segnalazione dell'insolvenza, anche se manifesta, al pubblico ministero.

L'esperto deve essere scelto tra avvocati e commercialisti che abbiano maturato cinque anni di iscrizione all'albo e abbiano certificato una significativa esperienza in materia di risanamento, oltre ai consulenti del lavoro e ai manager, che abbiano collaborato in operazioni di ristrutturazione in continuità, che siano stati coronati dall'omologa. L'elenco degli esperti verrà formato dalla Camera di Commercio e l'iscrizione al relativo albo sarà subordinata ad un percorso di formazione da identificare con il Decreto del Ministero della Giustizia che istituirà la piattaforma informatica. Non sono previste al momento soluzioni per il "primo popolamento" dell'albo, sicché allo stato le iscrizioni degli esperti in Camera di Commercio non saranno possibili, e dovranno essere rinviate all'adozione del Decreto Ministeriale, che pure potrà prevedere norme per la prima iscrizione.

Ai sensi del comma 6 dell'art. 3 l'esperto viene scelto, con il criterio della maggioranza, da una commissione composta da tre membri, designati per due anni: uno dal Presidente della Camera di Commercio, un magistrato designato dalla sezione specializzata imprese e uno designato dal Prefetto del capoluogo di Regione. La commissione deve decidere sulla nomina secondo criteri di trasparenza e rotazione, facendo in modo che non si cumulino più di due incarichi in contemporanea sul medesimo professionista, il quale deve autonomamente valutare la sua disponibilità di tempo per svolgere l'incarico (art. 5 comma 4). In caso di inerzia della commissione, il Presidente della Camera di Commercio procede alla nomina in via sostitutiva.

Il Decreto ha dedicato un'apposita norma, l' art. 16 , ai criteri di determinazione del compenso dell'esperto:
- esso è determinato in percentuale a scaglioni sull'attivo dell'impresa debitrice, calcolato sulla media dell'attivo degli ultimi tre bilanci o, in difetto, in base alle ultime tre dichiarazioni dei redditi
- è in funzione del numero dei creditori e delle parti interessate;
- è aumentato del 10% in caso di individuazione di un acquirente da parte dell'esperto stesso o di vendita del complesso aziendale;
- aumenta in misura sensibile (del 100%) nel caso in cui la composizione negoziata si concluda con esito positivo, cioè con una delle ipotesi di uscita regolate dall'art. 11, commi 1 e 3;
- non può essere inferiore a 4.000 euro e superiore a 400.000, salvo il caso in cui l'imprenditore non compaia davanti all'esperto o sia disposta l'archiviazione subito dopo il primo incontro. In tale ipotesi il compenso è limitato a 500 euro. 

Complessivamente, pertanto, il compenso non è simbolico, è adeguato all'andamento della negoziazione ed è costruito in modo tale da costituire un forte stimolo perché l'esperto si impegni a raggiungere un risultato positivo. Il compenso è a carico dell'imprenditore che avvia la composizione negoziale. Se non vi è accordo tra le parti per la sua liquidazione esso è determinato dalla Commissione che ha nominato l'esperto e rimane a carico dell'imprenditore.

MISURE PREMIALI

Come già l'allerta e la composizione assistita nel codice della crisi, anche l'accesso alla composizione negoziata è presidiato da misure premiali di carattere fiscale. Oltre alla riduzione degli interessi al tasso legale e delle sanzioni, è prevista la rateazione delle imposte relativamente alle sole somme non ancora iscritte a ruolo, per imposte sul reddito, ritenute alla fonte quale sostituto d'imposta, IVA ed IRAP.

Diversamente da quanto previsto dal Codice non è stata riproposta la norma di esonero dalla responsabilità penale per i reati fallimentari contenuta nell'art. 25, comma 2, del Codice per l'ipotesi che il danno sia di speciale tenuità e l'attenuante ad effetto speciale per il caso in cui il valore dell'attivo inventariato o offerto ai creditori assicuri il soddisfacimento di almeno un quinto dell'ammontare dei debiti chirografari e, comunque, il danno complessivo cagionato non superi l'importo di 2.000.000 di euro.

OBBLIGHI DI COMPORTAMENTO

L 'art. 4 , in linea con quanto prevede il Codice della Crisi, dispone che le parti, durante le trattative, debbano comportarsi secondo principi di buona fede e correttezza.
Di talché è previsto che l'imprenditore debba rappresentare la propria situazione all'esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente, nonché gestire il patrimonio e l'impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.
Del pari, il sesto comma del menzionato articolo, prevede che le banche e gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato. L'accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all'imprenditore, ferma restando naturalmente la liceità della revoca per ragioni relative all'andamento del rapporto.

MISURE PROTETTIVE E CAUTELARI

L'autorità giudiziaria viene coinvolta per la concessione di misure protettive del patrimonio, ispirate al Codice della crisi ma diversamente declinate.

Più precisamente, ai sensi dell 'art. 6 del decreto-legge è previsto che, con l'istanza di nomina dell'esperto o con successiva domanda, presentata sempre attraverso la piattaforma telematica, l'imprenditore possa domandare l'applicazione di misure protettive del patrimonio. L'istanza di applicazione delle misure è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all'accettazione dell'esperto se contestuale all'istanza di nomina di quest'ultimo.

Il Tribunale, che viene coinvolto a seguito del deposito di uno specifico ricorso da parte dell'imprenditore, può confermare le misure protettive o concedere le misure cautelari per un periodo compreso fra trenta e centottanta giorni prorogabili. Il provvedimento può essere revocato su istanza dei creditori o su segnalazione dell'esperto, oppure può esserne abbreviata la durata se non soddisfano l'obiettivo di preservare il buon esito delle trattative oppure appiano sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori.

Dal giorno della pubblicazione in Camera di Commercio dell'istanza con la quale l'imprenditore ha chiesto l'applicazione di misure protettive, si producono gli effetti dell'automatic stay e quindi sono inibite ai creditori:
-l'avvio o la prosecuzione di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore e sui beni con i quali viene esercitata l'attività di impresa;
-la costituzione di cause di prelazione se non concordati con l'imprenditore (eccetto che per i crediti di lavoro);
-dichiarazione di fallimento (il divieto non riguarda la proposizione del ricorso per la dichiarazione di fallimento, che di per sé pertanto non è improcedibile, ma la pronuncia della sentenza).

I PAGAMENTI E GLI ATTI DISPOSITIVI DELL'IMPRENDITORE

Non sono invece inibiti i pagamenti anche perché, ai sensi dell'art. 9 del decreto in esame, l'imprenditore, per tutta la durata delle trattative, conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa. L'unico onere previsto a carico dell'imprenditore consiste nell'informare preventivamente l'esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell'esecuzione di pagamenti che non siano coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento.

L'esperto, se ritiene che il compimento di tale atto possa arrecare pregiudizio ai creditori o comunque alle trattative in corso, lo segnala, sempre per iscritto, all'imprenditore e all'organo di controllo. Se, nonostante la segnalazione, l'atto viene ugualmente compiuto, l'imprenditore ne deve dare notizia all'esperto che, nei 10 giorni successivi, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese e effettuare la segnalazione al Tribunale per la revoca delle misure cautelari concesse.

La norma in esame ha suscitato diverse perplessità sia per la formulazione (mi riferisco al concetto di "pregiudizio" per i creditori) sia per il fatto che non è previsto un vero e proprio sistema "deterrente" atteso che il dissenso dell'esperto assumerà un qualche rilievo solo ex post nel caso in cui intervenga un successivo fallimento  consentendo allora l'esercizio delle azioni revocatorie ex artt. 66 e 67 l.f. oppure, come si è visto, solo nell'ipotesi in cui siano state concesse misure protettive o cautelari.

Sempre con riguardo agli atti dispositivi dell'imprenditore, vale la pena rilevare che non sono soggetti a revocatoria fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere dall'imprenditore nel periodo successivo all'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto purché coerenti con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti. Anche in questo caso, se si tratta di atti compiuti nonostante il parere negativo dell'esperto saranno applicabili, in caso di successivo fallimento, i rimedi previsti dall'art. 66 e 67 l.f.

Oltre all'esonero da revocatoria il Decreto (art.12, comma 5) prevede anche un esonero da responsabilità penale per quanto concerne la bancarotta fraudolenta preferenziale (art. 216, comma 3, l.f.) e la bancarotta semplice (art. 217 l.f.) per quanto concerne i pagamenti e le operazioni compiuti nel periodo successivo alla accettazione dell'incarico da parte dell'esperto in coerenza con l'andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell'impresa valutata dall'esperto ai sensi dell'articolo 5, comma 5, e quindi nell'ambito delle trattative della composizione negoziata.

I CONTRATTI PENDENTI

Nell'ottica di salvaguardare il complesso produttivo, i contratti "pendenti" vengono definiti sostanzialmente inalterabili e non passibili di rimedi risolutori per la semplice adozione di misure protettive.

In questo senso depone il quinto comma dell'art. 6 a mente del quale:
"I creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l'adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, ne' possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto del  mancato pagamento dei loro crediti anteriori".

È peraltro previsto, all'art. 10, che il Tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla miglior soddisfazione dei creditori, possa autorizzare la stipulazione di contratti per finanziamenti prededucibili nonché il trasferimento dell'azienda o parti di essa.

Sarà invece l'esperto a invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa a seguito della pandemia.
Solo in mancanza di accordo è previsto l'intervento del Tribunale.

CONCLUSIONE DELLE TRATTATIVE

All'esito delle trattative con i creditori l'esperto redige una relazione da inserire nella piattaforma informatica, senza alcuna necessità di informare il tribunale o il pubblico ministero. Essa può condurre alla soluzione regolatoria sic et simpliciter vidimata dall'esperto stesso con gli effetti previsti per il piano attestato di risanamento ovvero accompagnare il debitore verso una diversa soluzione della crisi.

Ai sensi dell' art. 5, comma 7 , la conclusione delle trattative può avvenire per il decorso del termine di centottanta giorni dall'accettazione dell'esperto, prorogabili su istanza di tutte le parti, ovvero se il differimento del termine finale si è reso necessario per l'accesso alle misure protettive, cautelari, o per altre richieste di autorizzazione rivolte al Tribunale.

Al termine dell'incarico l'esperto redige una relazione finale che inserisce nella piattaforma e comunica all'imprenditore.

Gli sbocchi della negoziazione sono quelli classici della legge fallimentare. Le parti possono alternativamente:
–  sottoscrivere un contratto con uno o più creditori idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni secondo la relazione finale dell'esperto;
–  concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell'art. 182 octies della l.f.;
–  concludere un accordo che produce gli effetti del piano attestato ex art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., senza la necessità dell'attestazione;
– proporre una domanda di concordato liquidatorio semplificato (sulla quale si tornerà infra).

Nel primo caso, l'idoneità ad assicurare la continuità aziendale deve essere certificata dall'esperto nella relazione conclusiva. Diversamente l'imprenditore non potrà beneficiare delle misure premiali, ma il contratto produrrà comunque effetti negoziali vincolanti tra le parti che l'hanno sottoscritto.

Nel terzo caso l'accordo è sottoscritto dall'esperto in ragione della sua funzione di negoziatore, attestando che l'intesa raggiunta, frutto della composizione negoziata, è idonea a porre rimedio alla crisi o all'insolvenza. All'esperto non è richiesto di rendere l'attestazione prevista dall'art. 67, comma 3, l.f..

La seconda ipotesi disciplinata dall'art. 11 è che l'imprenditore all'esito delle trattative domandi l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, che può essere l'accordo disciplinato dall'art. 182 bis L. fall. ovvero l'accordo ad efficacia estesa previsto dall'art. 61 CCII, inserito dall'art. 20 del D.L. nella legge fallimentare sotto la rubrica dell'art. 182 septies, ovvero ancora l'accordo agevolato regolato dall'art. 182 novies L. fall., anch'esso introdotto nel corpo della legge fallimentare dall'art. 20 del D.L. sulla scorta del testo dell'art. 60 CCII. 

In questo caso il legislatore non richiede che l'accordo di ristrutturazione sia idoneo ad assicurare il superamento della situazione di crisi o di insolvenza. L'esperto non partecipa alla redazione e stipulazione della parte negoziale dell'accordo di ristrutturazione. Tale accordo è esclusivamente atto dell'imprenditore. Tuttavia, ove si tratti di accordo ad efficacia estesa, se l'esperto dà atto nella relazione finale del raggiungimento dell'accordo, che è quindi direttamente connesso con le trattative della composizione negoziale, la percentuale di consensi che permette di rendere l'accordo vincolante anche per i creditori non aderenti che appartengono alla medesima categoria è ridotta dal 75 al 60%. 

Infine, la terza ipotesi è che le trattative non siano andate a buon fine e che tuttavia rimangano margini per la composizione della crisi. In questo caso l'imprenditore potrà redigere un piano attestato di risanamento, che non beneficerà dell'esenzione dall'attestazione di un esperto indipendente. Potrà in alternativa presentare una domanda di concordato preventivo, eventualmente anche nella forma del concordato con riserva ovvero accedere al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio previsto dall'art. 18 del decreto-legge.

Ove tutte queste soluzioni si rivelino non praticabili l'imprenditore avrà ancora la possibilità di domandare l'apertura della procedura liquidatoria e quindi il fallimento ovvero, nei casi previsti dalla legge, l'amministrazione straordinaria. 

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*A cura di Luciana Cipolla - Partner e Responsabile del Dipartimento Concorsuale di La Scala Società tra Avvocati

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