Crisi di impresa: prime pronunce sull'accesso alla composizione negoziata

Con le prime pronunce di merito sui ricorsi introdotti ai sensi dell'art. 7 D.L. n. 118/2021 per la conferma delle misure protettive, si vanno chiarendo i presupposti di accesso alla procedura di composizione negoziata della crisi di impresa.

Benché, infatti, la pronuncia del Tribunale, assunta in sede di volontaria giurisdizione, debba limitarsi alla conferma revoca o modifica delle misure a tutela del patrimonio del debitore che scaturiscono de plano dalla richiesta depositata tramite la piattaforma gestita dalle Camere di Commercio, senza entrare nel merito della eventuale proposta di piano di risanamento, tuttavia, la regolamentazione del procedimento nelle forme del rito cautelare uniforme (artt. 669-bis ss. c.p.c.) e la ratio stessa del controllo giudiziale successivo di cui all'art. 7 citato impongono al giudicante una valutazione del fumus sulle prospettive che l'accesso alla procedura può determinare.

Ciò, anche a fronte del sacrificio dei diritti soggettivi dei creditori che la procedura di composizione negoziata richiede e che può possedere una giustificazione costituzionale solo nel contesto di un valido bilanciamento di interessi demandato all'autorità giudiziaria.

L'attenzione dei giudici di merito, nei primi mesi di applicazione della nuova disciplina, si è quindi appuntata sui requisiti oggettivi e soggettivi che consentono la prosecuzione della composizione negoziata e rendono quindi legittimo il permanere delle misure protettive.

Ai sensi dell'art. 2 comma 1 del D.l. n. 118/2021 , convertito in legge n. 147/2021, "1. L'imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza, può chiedere al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa…".

La norma contempla due elementi che appaiono chiaramente funzionali al rilievo anticipato e alla conseguente gestione di situazioni di crisi incipiente, in linea con l'intento che guida tutta la legislazione della riforma (valga per tutti il riferimento al tenore del nuovo art. 2086 c.c., già in vigore): da un lato, una situazione di squilibrio che si dirige verso la crisi o l'insolvenza ma che non è ancora né crisi né insolvenza; dall'altro lato, la conservazione del valore (in termini di prevenzione della disgragazione del compendio aziendale) attraverso il risanamento e quindi l'utile ricostituzione dei presupposti economico-finanziari dell'attività d'impresa che preludono al normale svolgimento della sua azione all'interno del mercato.

Ad una prima lettura, si impongono alcune riflessioni: la nuova procedura stragiudiziale sicuramente non è stata pensata per affrontare situazioni di dissesto irreversibile, ma occorre domandarsi
(i) se e in quale misura il rigoroso disposto di legge in punto di squilibrio debba ricevere un'interpretazione tassativa e
(ii) quale sia il perimetro normativo del risanamento ragionevolmente perseguibile anche in rapporto alla conservazione della continuità aziendale (e come reagisca sull'accertamento sommario del giudicante la condizione di liquidazione volontaria dell'imprenditore societario).

L'ordinanza Tribunale di Viterbo 14.02.2022 (in causa n. 93/2022 V.g.) pone l'accento sulla necessità di delibare, secondo un'analisi prognostica, le possibilità che, attraverso la prosecuzione della procedura di composizione negoziata, l'impresa possa essere risanata; valutata, sulla base degli elementi contabili a disposizione, la sussistenza di uno stato di "insolvenza risalente" non reversibile e ritenute del tutto carenti le previsioni del piano depositato ai sensi dell'art. 7 comma 2 lett. d) (DL 118/2021), il giudice, nel caso sottoposto ad esame, ha disposto la revoca delle misure protettive e la segnalazione al Pubblico Ministero ai sensi dell'art. 7 legge fallimentare.

Il Tribunale di Bergamo, con ordinanza di revoca delle misure del 15.02.2022 (in causa n. 203/2022 V.g.) ha d'altro canto giudicato impeditivo lo stato di liquidazione della società protratto per anni, affermando che "… si palesa un ossimoro l'accesso al procedimento da parte di una società in liquidazione, peraltro ormai da quasi dieci anni, senza che neppure sia dedotta (oltre che documentata) la sussistenza dei presupposti per la revoca della causa di scioglimento e dello stato di liquidazione. Rimane oscuro come ... un'impresa in fase di chiusura liquidatoria dei rapporti possa vedere ripristinato un equilibrio economico-finanziario atto a resuscitarne la continuità, mettendola in condizione di produrre valore".

Sulla stessa linea di pensiero anche il Tribunale di Ferrara ( ordinanza 21.03.2022 , in causa n. 570/2022 V.g.), che considera inapplicabile la procedura in commento quando la finalità immediata sia solo la liquidazione dell'attivo con conseguente pagamento falcidiato dei creditori "… ed essendo la ripresa della continuità del tutto astratta e meramente ipotetica".

Il provvedimento del Tribunale di Arezzo 16.04.2022 (in causa n. 902/2022 V.g.) suscita interesse per il tentativo di riconsiderare il rigore testuale dell'art. 2 comma 1 della normativa in commento, estendendone l'applicabilità anche all'imprenditore in crisi o finanche insolvente.

A sostegno della propria conclusione, il giudice individua rilevanti indici sistematici nel tenore dell 'art. 23 D.L. n. 118/2021 , che impedisce il deposito dell'istanza in pendenza di procedure concorsuali, dell' art. 6 comma 4 , che impedisce la pronuncia di sentenza dichiarativa di fallimento o accertamento dello stato di insolvenza dal giorno di presentazione dell'istanza e sino a conclusione delle trattative o archiviazione; dell'art. 9 comma 1 , che detta una regola di condotta per l'imprenditore in stato di crisi nel corso delle trattative.

Se il legislatore avesse voluto rendere tassativo il disposto dell'art. 2 comma 1 , si sostiene probabilmente a buon diritto, non avrebbe specificato che la pendenza di procedure concorsuali impedisce la negoziazione, né avrebbe previsto l'impossibilità di emettere sentenza dichiarativa pendente la negoziazione (impossibilità che evidentemente presuppone la possibile evenienza di un'insolvenza palese), né, infine, avrebbe dettato regole di condotta a tutela dei creditori.

Raggiunto questo approdo, tuttavia l'attenzione del giudice si sposta sul concetto di risanamento, posto al centro dell'intera disciplina, che conduce alla necessità di verificare, sia pure in sede sommaria, l'effettiva consistenza della crisi e il probabile sbocco che la composizione negoziata dovrà necessariamente avere, alla luce delle effettive potenzialità necessarie al superamento dello stato di liquidazione del soggetto ricorrente e alla permanenza nel mercato di riferimento; anche in questo caso, la prognosi è negativa e le misure protettive sono oggetto di revoca:
"…ritiene il Tribunale che ad essere incompatibile con la composizione negoziata non è tanto lo stato di liquidazione societaria in sé considerato, quanto la sussistenza di un'insolvenza irreversibile e l'assenza di una concreta prospettiva di risanamento, inteso come riequilibrio finanziario e patrimoniale che consenta all'impresa di restare sul mercato, se del caso previa revoca dello stato di liquidazione".

A conclusione di questa breve analisi, pare emergere chiaramente la tendenza verso una rigorosa disamina giudiziale dei presupposti di accesso alla composizione negoziata, nel rispetto delle ragioni di fondo della nuova disciplina che si legano ai concetti di prevenzione, risanamento e prosecuzione dell'attività economica; una tendenza da accogliere con favore poiché certamente idonea alla migliore tutela dei diritti soggettivi coinvolti.

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*A cura dell'Avv. Lorenzo Crocini, Partner 24 ORE Avvocati