Golden Power e operazioni intra-gruppo: un ulteriore rafforzamento della disciplina

Sin dal 2019, la materia dei poteri speciali attribuiti al Presidente del Consiglio dei Ministri sugli assetti e le attività strategiche per la sicurezza e l’ordine pubblico (Golden Power) è stata oggetto di particolare attenzione da parte del legislatore il quale, di anno in anno, ha introdotto sempre nuovi elementi, a modifica ed integrazione di una normativa che, nell’attuale architettura concepita dal decreto legge n. 21 del 15 marzo 2012 (DL 21/12), risale a più di 11 anni fa.

Anche il 2023 non fa eccezione a questo trend, considerato che il decreto legge n. 104 del 10 agosto 2023, da poche settimane convertito in legge n. 136 del 9 ottobre 2023 (DL 104/23), ha proposto un’ulteriore modifica nella già articolata materia del Golden Power.

I riferimenti normativi primari sono il DL 21/12 (sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, comprensivi delle tecnologie 5G e cloud , nonché nei mercati dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni) nonché il Regolamento (UE) 2019/452 del 19 marzo 2019 sul controllo degli investimenti diretti esteri nell’UE (Regolamento 452) che identifica i seguenti settori strategici: energia, acqua, salute, dati e informazioni sensibili, infrastrutture elettorali, settore finanziario, creditizio e assicurativo, intelligenza artificiale, robotica, semiconduttori, cybersicurezza, nanotecnologie, biotecnologie, infrastrutture e tecnologie aerospaziali (non militari), fattori produttivi critici e nel settore agroalimentare, prodotti a duplice uso nonché libertà e pluralismo dei media.

L’articolo 7 del DL 104/23 ha integrato l’articolo 2 del DL 21/12 con un nuovo paragrafo, così incrementando le attività di rilevanza strategica che sono state mutuate dal Regolamento 452. In particolare, la nuova disposizione specifica che “quando gli atti, le operazioni e le delibere hanno ad oggetto attivi coperti da diritti di proprietà intellettuale afferenti all’intelligenza artificiale, ai macchinari per la produzione di semiconduttori, alla cybersicurezza, alle tecnologie aerospaziali, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, e alle tecnologie di produzione alimentare e riguardano uno o più soggetti esterni all’Unione europea, la disciplina del presente articolo si applica anche all’interno di un medesimo gruppo, ferma restando la verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri speciali.” (articolo 7 del DL 104/23).

Come accade nei testi di legge stratificati per effetto di interventi successivi del legislatore, l’introduzione di un paragrafo in un articolo pre-esistente può determinare questioni di coordinamento con le altre disposizioni.

Ciò accade anche per il nuovo paragrafo dell’articolo 2 del DL 21/12 appena citato. Vediamo come:
• 1. L’articolo 7 del DL 104/23 pone l’enfasi sulla categoria dei “ diritti di proprietà intellettuale ”. Tale categoria, infatti, prima dell’intervento normativo di cui ci stiamo occupando, non era stata espressamente prevista nell’art. 2 del DL 21/12 né nel Regolamento 452.
Era invece citata nell’art. 1 del DL 21/12 (in materia di difesa e sicurezza nazionale) nonché nella normativa di attuazione del DL 21/12 e, in particolare, nel D.P.C.M. n. 179 del 18 dicembre 2020 (DPCM 179/20) in materia di beni e rapporti di interesse nazionale nei settori previsti dal Regolamento 452 (ad esempio, energia, acqua, salute, dati, nanotecnologie, beni a duplice uso, piattaforme elettorali, agro-alimentare etc.).

Nel DPCM 179/20, infatti, erano già indicati come rilevanti, ai fini dell’applicazione del Golden Power, i diritti di proprietà intellettuale relativi alla tecnologie critiche nel settore della salute e nel comparto dell’intelligenza artificiale, della robotica, dei semiconduttori, della cybersicurezza, delle nanotecnologie e delle biotecnologie.

Ora, con la novità del DL 104/23, i diritti di proprietà intellettuale trovano espressa cittadinanza non solo nei settori della salute, intelligenza artificiale, semiconduttori, cybersicurezza (come detto, già oggetto di attenzione da parte del DPCM 179/2020), ma anche nell’area delle tecnologie aerospaziali, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare nonché delle tecnologie di produzione alimentare.

La recente novità legislativa conferma l’attenzione posta dal Governo non soltanto verso gli assetti legati al “ controllo ” societario, ma anche nei confronti dei vincoli contrattuali che riguardano la sola proprietà intellettuale afferente le attività strategiche: proprietà intellettuale che va senz’altro considerata come bene primario, ai fini del Golden Power, al pari delle partecipazioni societarie o del controllo di complessi aziendali.

Di conseguenza, i gruppi societari multinazionali avranno cura di valutare l’impatto di una (sempre più frequente) centralizzazione dei diritti di proprietà intellettuale a livello di un’unica società; e ciò, in particolare, quando tale centralizzazione comporti il trasferimento degli stessi diritti dall’Italia all’estero. Infatti, la sola operazione di trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale da parte di una società italiana (pur restando inalterata la catena di controllo societario) può in astratto determinare un obbligo di notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’ottenimento della relativa luce verde in via preventiva.

• 2. L’integrazione normativa proposta attraverso il DL 104/23 ha inoltre il pregio di confermare – qualora ve ne fosse stato bisogno – che la normativa Golden Power si applica tanto agli atti ed operazioni di natura straordinaria con soggetti terzi rispetto alla società target (ad esempio, acquisizioni, fusioni scissioni, cessioni) quanto al medesimo tipo di operazioni che siano condotte all’interno di uno stesso gruppo societario (c.d. operazioni intra-gruppo).

Anche su questo punto, tuttavia, è utile sottolineare un elemento di novità.

Secondo la disciplina Golden Power, le operazioni intra-gruppo, prima dell’intervento legislativo odierno, già dovevano essere notificate, ma l’esercizio dei poteri speciali da parte del Governo era escluso quando tali operazioni non contenessero elementi di attenzione strategica. Ci si riferisce, ad esempio, al trasferimento della sede in un Paese non-UE, al mutamento dell’oggetto sociale, allo scioglimento della società o alla costituzione / cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali. E tutto ciò salvo che l’operazione intra-gruppo non presentasse elementi di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e funzionamento delle reti, impianti e alla continuità degli approvvigionamenti ovvero di pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico.

Ora, l’integrazione introdotta dal DL 104/2023 sembra segnare una differenza sostanziale rispetto alla precedente disciplina. Ciò in quanto il nuovo testo stabilisce che qualora gli atti, operazioni o delibere riguardino
• attivi coperti da diritti di proprietà intellettuale nei settori dell’intelligenza artificiale, semiconduttori, cybersicurezza, tecnologie aerospaziali, stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, e tecnologie di produzione alimentare nonché
• uno o più soggetti esterni all’Unione europea,
allora l’obbligo di notifica scatterebbe in ogni caso “anche all’interno di un medesimo gruppo ”, ferma restando, peraltro, la verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri speciali da parte del Governo.

In altri termini, la nuova disciplina sembrerebbe invertire (e, conseguentemente, rafforzare ) il principio dell’esercizio dei poteri speciali in tali casi di operazioni intra-gruppo poiché la possibile applicazione dei poteri speciali diventa, infatti, la regola anche nelle operazioni da svolgere all’interno di un medesimo gruppo societario.

Sebbene tale novità legislativa non modifichi l’obbligo di notifica delle operazioni intra-gruppo (ma solo la loro assoggettabilità ai poteri speciali), pur tuttavia il focus del legislatore sulle operazioni svolte all’interno di un medesimo gruppo societario sposta ancora più in alto il livello di attenzione del Governo, degli investitori esteri e degli imprenditori italiani rispetto alle attività di investimento e rispetto alle attività di riorganizzazione societaria sul territorio dello Stato, laddove tali attività riguardino i settori strategici.

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(*) A cura di Raffaele Giarda, Partner e Antonio Lattanzio, Counsel - Baker McKenzie

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