Il Contratto di Litigation Funding: causa, alea e distinzione tra capitale di credito e capitale di rischio

Il litigation funding inteso come accordo in virtù del quale un soggetto terzo (funder) fornisce capitale ad una parte in causa in cambio di una remunerazione eventuale e subordinata all’esito favorevole del giudizio, si è affermato negli ultimi decenni come strumento di supporto alla tutela giurisdizionale, con impatti significativi sull’accesso alla giustizia, sull’economia dei contenziosi e sull’efficienza dei sistemi giudiziari.

Nei sistemi di common law, in particolare negli Stati Uniti e nel Regno Unito, il litigation funding ha raggiunto uno sviluppo significativo nel contenzioso ordinario civile, negli arbitrati e nelle class actions, incidendo sulle dinamiche di mercato e sui modelli di attività legale. Ha favorito l’accesso alla giustizia dei titolari di un diritto di credito litigioso (intesi in senso lato come parti in giudizio), consentendo loro di avvalersi di studi legali di fiducia, anche in assenza delle risorse necessarie a sostenere le spese di lite.

In Italia, il litigation funding sta assumendo crescente rilievo, affermandosi come strumento strategico per imprese e consumatori. Negli ultimi cinque anni si è registrato un incremento delle iniziative sostenute da funder, con la formazione di relazioni strutturate tra imprese, studi legali e operatori specializzati, e un impatto concreto sulla gestione del rischio legale.

Permangono tuttavia questioni interpretative complesse, legate all’assenza di una disciplina specifica, alla qualificazione del contratto di litigation funding e alla possibile rilevanza dell’attività di rispetto alla disciplina delle attività finanziarie riservate dell’art. 106 del Testo Unico Bancario (TUB). Il confronto con le esperienze USA e UK offre utili criteri per collocare il fenomeno tra i contratti atipici e nei modelli di regolazione pubblica e privata.

I contratti di litigation funding possono assumere configurazioni diverse, variabili in funzione dell’operatore e delle caratteristiche della controversia. Le strutture più ricorrenti spaziano dal c.d.pure litigation funding, all’assignment model, sino a modelli con cessione pro-soluto del credito litigioso.

La scelta dipende dalle esigenze del cliente e dalla natura della lite. Ciascun modello, infatti, comporta dinamiche differenti non solo sotto il profilo processuale, ma anche sul piano economico e gestionale, incidendo sull’allocazione dei costi, sulla ripartizione del rischio e sull’organizzazione strategica del contenzioso.

Con riguardo alla configurazione “classica” del litigation funding, il contratto non è espressamente tipizzato nell’ambito del codice civile italiano; la disciplina va quindi ricostruita alla luce dei principi generali dell’ordinamento e dell’autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c.

Nella prassi nazionale e comparata, si è consolidato un modello contrattuale relativamente omogeneo, caratterizzato da elementi strutturali ricorrenti.

In primo luogo, la prestazione principale del funder consiste nell’impegno a sostenere, in tutto o in parte, i costi del contenzioso: onorari dei legali, spese vive e oneri processuali, consulenze tecniche, perizie economiche o supporti specialistici. Il funder può pagare direttamente i professionisti o rimborsare la parte finanziata; può inoltre coprire le spese di soccombenza o fornire garanzie per le spese di controparte.

Elemento qualificante è l’assenza di obbligo restitutorio: la parte beneficiaria del funding non deve restituire somme ricevute o anticipate in caso di esito sfavorevole. Il funder sopporta integralmente il rischio economico e non può vantare alcuna pretesa restitutoria né verso la parte né verso terzi. L’eventuale perdita dell’investimento costituisce una componente strutturale dell’assetto contrattuale.

La remunerazione del funder è eventuale e subordinata all’esito positivo della controversia. Di regola è parametrata a una percentuale delle somme effettivamente incassate (recovery) oppure a un multiplo dei costi sostenuti, talvolta con formule combinate “a scalare”. In ogni caso, nulla è dovuto in assenza di risultato e la remunerazione dipende dall’ammontare concretamente conseguito.

Ulteriore elemento tipico è la limitazione dei poteri decisionali del funder. La titolarità del diritto e la strategia processuale restano alla parte finanziata e ai difensori. Il funder non controlla il giudizio, pur potendo disporre di diritti informativi e di consultazione. Possono essere previsti meccanismi di confronto su proposte transattive o scelte rilevanti, nel rispetto dell’autonomia decisionale della parte e dell’indipendenza del difensore.

Accanto a tali elementi essenziali, la prassi contrattuale contempla ulteriori obblighi e clausole rilevanti. Tra questi, si riscontrano frequentemente: obblighi di disclosure e collaborazione della parte finanziata; patti di riservatezza; impegni a non modificare la strategia processuale senza previa informazione; clausole di recesso del funder in caso di deterioramento significativo delle probabilità di successo; disciplina delle offerte transattive; previsioni in materia di conflitti di interesse; nonché meccanismi di priorità nella distribuzione delle somme recuperate (waterfall), che regolano l’ordine di soddisfazione tra rimborso delle spese e remunerazione del funder.

Nel loro complesso, tali elementi delineano un assetto negoziale coerente con la qualificazione del litigation funding come contratto atipico di investimento in capitale di rischio: il funder apporta risorse assumendo il rischio dell’esito della lite, senza acquisire la titolarità del credito né un diritto alla restituzione del capitale, partecipando esclusivamente al risultato eventualmente conseguito.

Questa struttura contrattuale rappresenta, nella prassi, il modello maggiormente utilizzato nel litigation funding. Essa presenta il vantaggio di lasciare integralmente in capo al cliente la titolarità del diritto di credito litigioso, che non viene né ceduto né frazionato. La parte finanziata conserva il controllo del contenzioso, mantiene la legittimazione processuale e agisce in giudizio in proprio.

Sotto il profilo economico-finanziario, tale impostazione consente condizioni generalmente più favorevoli per la parte beneficiaria del funding, poiché il funder si limita a sostenere i costi del contenzioso, assumendone il rischio integrale. Il compenso è normalmente parametrato a una percentuale delle somme effettivamente incassate, con una forbice che, nella prassi, si colloca indicativamente tra il 20% e il 35% del recuperato.

Nel pure litigation funding l’assenza di cessione del credito litigioso comporta ulteriori effetti rilevanti. In caso di esito negativo in primo grado, il cliente può proseguire il giudizio a proprie spese, senza obbligo di restituzione delle somme anticipate dal funder; la remunerazione resta subordinata al conseguimento di un risultato economico positivo.

È evidente che una soccombenza può ridurre sensibilmente le probabilità di successo nei successivi gradi di giudizio, aumentando il rischio per il funder. Ciò non incide, tuttavia, sulla libertà della parte, che può decidere, secondo la propria valutazione strategica o propensione al rischio, di proseguire o meno il contenzioso, ad esempio proponendo appello.

La struttura del pure litigation funding preserva l’autonomia decisionale del cliente, evitando il trasferimento del diritto controverso e mantenendo distinta la titolarità della pretesa dalla partecipazione del funder al solo eventuale risultato economico.

Sotto il profilo della qualificazione giuridica, tali caratteristiche evidenziano come il contratto di litigation funding si distingua daicontratti di finanziamento bancario o commerciale e dallo schema assicurativo.

Nei contratti di finanziamento, l’obbligo restitutorio è elemento essenziale della causa: l’erogazione di capitale genera un credito in capo al finanziatore, con diritto alla restituzione, maggiorata di interessi o altri oneri. Nel litigation funding, invece, manca strutturalmente un obbligo di rimborso; il funder non diviene creditore della parte finanziata e la sua remunerazione resta subordinata all’effettivo conseguimento di un risultato economico.

Il contratto non è neppure riconducibile al paradigma assicurativo, mancando sia il trasferimento di un rischio preesistente a fronte del pagamento di un premio, sia la funzione tipica di copertura indennitaria. Il rischio di soccombenza non viene assicurato, bensì assunto dal funder quale presupposto della propria eventuale remunerazione.

Per tali ragioni, il litigation funding non integra un’attività di finanziamento in senso giuridico. Il termine “funding”, mutuato dai sistemi di common law, è sotto questo profilo tecnicamente impreciso, pur essendo ormai stabilmente recepito nel lessico interno.

La traduzione italiana di litigation funding è comunemente resa con “finanziamento del contenzioso”. Tale espressione può tuttavia risultare fuorviante sotto il profilo causale, poiché il termine “finanziamento” richiama lo schema dell’erogazione di capitale con obbligo di restituzione estraneo alla struttura del third party litigation funding.

L’analisi della causa è quindi decisiva per una corretta qualificazione dell’istituto: solo l’individuazione della funzione economico-sociale del rapporto consente di distinguerlo dalle figure tipiche cui, talvolta, viene impropriamente assimilato.

Il litigation funding si differenzia dal contratto di finanziamento, nel quale l’erogazione del capitale genera un credito per il finanziatore e un correlativo debito restitutorio per il beneficiario: si tratta, in termini economici, di capitale di credito. Il rischio assunto dal finanziatore è di insolvenza, mentre il diritto alla restituzione costituisce elemento essenziale della causa.

Nel litigation funding manca strutturalmente qualsiasi obbligo restitutorio. Il funder non diviene creditore della parte finanziata e non può pretendere la restituzione delle somme anticipate; la sua remunerazione è eventuale e subordinata al conseguimento di un risultato positivo. L’apporto si configura dunque come capitale di rischio: l’alea incide sull’esistenza stessa del diritto alla remunerazione, che può essere pari a zero. Non vi è scambio tra capitale e restituzione con interessi, ma tra assunzione del rischio processuale e partecipazione eventuale al risultato economico della lite.

Persino se abbinato alla cessione del credito, nel TPLF non ricorre una causa finanziaria in senso tecnico, propria delle operazioni di smobilizzo o anticipazione di crediti. In tali ultime ipotesi, l’operazione è orientata alla liquidità immediata in cambio di flussi futuri determinati o determinabili. Nel litigation funding, invece, non vi è anticipazione di un credito esistente né smobilizzo di una posizione certa, ma investimento in un esito incerto, che potrebbe anche non realizzarsi.

Infine, come accennato, il contratto non è assimilabile allo schema assicurativo. Nell’assicurazione, la causa consiste nel trasferimento di un rischio dall’assicurato all’assicuratore, a fronte del pagamento di un premio, con obbligo di indennizzo al verificarsi dell’evento dedotto. Nel litigation funding, invece, non vi è alcun obbligo di indennizzo né pagamento di premio; il funder non garantisce l’esito della lite, ma partecipa al rischio dell’esito stesso. L’alea non è oggetto di copertura, bensì presupposto dell’investimento.

In sintesi, la causa del litigation funding è autonoma e unitaria: consiste nell’assunzione contrattuale del rischio economico del contenzioso, in cambio della partecipazione eventuale al risultato, senza trasferimento del credito, obbligo restitutorio o funzione indennitaria. Tale configurazione lo colloca nell’ambito del capitale di rischio e lo distingue nettamente dal finanziamento, dalla cessione del credito a scopo finanziario e dall’assicurazione.

La giurisprudenza italiana, in un caso di litigation funding abbinato alla cessione del credito (“assignement model”), si è mossa in linea con tale ricostruzione. La Suprema Corte ha affermato che l’acquisto di crediti - anche litigiosi - con compenso del funder condizionato all’esito della controversia non integra, di per sé, attività di finanziamento ai sensi dell’art. 106 TUB, in assenza degli elementi tipici dell’operazione creditizia. In particolare, si è esclusa la concessione di finanziamento quando manchino un’anticipazione immediata di mezzi finanziari, un obbligo restitutorio certo e una remunerazione svincolata dall’esito della lite (“dal contenuto del contratto di cessione in esame, ritrascritto nella sentenza impugnata, si evince, da un lato, che il prezzo per l’assegnazione non è indicato nell’accordo, che rinvia al Listino Prezzi e ai Termini e Condizioni, e, per altro verso, che il cedente non riceve dal cessionario alcuna anticipazione del credito ceduto, essendo anzi espressamente pattuito che riceverà tale somma soltanto quando la cessionaria avrà ottenuto il pagamento della compensazione pecuniaria da parte della compagnia aerea. Manca, dunque, la messa a disposizione in favore del cedente e da parte del cessionario delle somme oggetto dell’eventuale pagamento del debitore ceduto e il corrispettivo della cessione del credito è meramente eventuale, ossia condizionato al buon esito della riscossione del credito ceduto; nel caso di esito infruttuoso dell’azione di recupero del credito, il passeggero nulla avrà diritto di ricevere a titolo di corrispettivo della cessione stessa. Gli elementi sopra evidenziati portano a ritenere che l’operazione non sia connotata dallo scopo di finanziamento, perché, come rilevato dal Tribunale, “la dazione di denaro da parte della cessionaria al cedente è solo eventuale, per la ragione suddetta, e in ogni caso - anche laddove il ceduto effettivamente adempia nei confronti di Airhelp - essa è sempre successiva alla fruttuosa escussione del ceduto” (Cass. civ., Sez. III, Sent., 20/02/2024, n. 4427, in senso conforme anche Cass. Civ. Sez. III, Ord., 20/02/2024, n. 4543, Cass. civ., Sez. III, Ord. 21/03/2024, n. 7635).

L’approccio della Corte privilegia la sostanza economica rispetto alla veste formale, ponendo al centro la causa concreta del contratto. Ciò che rileva non è la tecnica negoziale adottata - cessione, partecipazione al risultato o altra costruzione atipica - bensì se l’operazione generi un credito restitutorio in capo a chi eroga le risorse. In mancanza di tale elemento, essa non è riconducibile alla nozione di finanziamento di cui all’art. 106 TUB.

L’ orientamento rafforza così la distinzione tra capitale di credito e capitale di rischio: quando l’apporto è subordinato all’esito incerto della lite e non attribuisce alcun diritto alla restituzione, non si è in presenza di un’attività finanziaria in senso tecnico, ma di un investimento aleatorio nel rischio del contenzioso.

L’alea, intesa come incertezza oggettiva e non controllabile sull’evento futuro da cui dipende il sorgere del diritto alla remunerazione, nel TPLF non è elemento accidentale, ma presupposto strutturale della fattispecie. Costituisce una vera condicio sine quanon dell’assetto negoziale: senza incertezza sull’esito della lite non vi sarebbe spazio per l’investimento del funder né per la sua eventuale partecipazione al risultato.

Come osservato in dottrina, l’alea incide non solo sul quantum debeatur, ma primariamente sull’an debeatur: il diritto alla remunerazione può non sorgere affatto. L’incertezza riguarda dunque l’esistenza stessa del diritto, strutturando il rischio sopportato dal funder, che accetta la possibilità di una perdita integrale in caso di esito sfavorevole.

La remunerazione è correlata esclusivamente all’ottenimento di un risultato economico positivo ed è proporzionata alle somme effettivamente incassate dalla parte finanziata. Sotto il profilo economico, il modello si avvicina a logiche del capitale di rischio - proprie del private equity o del venture capital - più che a schemi di credito tradizionali, nei quali il diritto alla restituzione è elemento essenziale e l’alea incide solo sull’adempimento.

È proprio la centralità dell’alea a collocare il TPLF in una categoria autonoma di contratti aleatori, distinta sia dal finanziamento, fondato su un obbligo restitutorio, sia dall’ assicurazione, in cui l’alea è oggetto di copertura a fronte di un premio certo. Nel litigation funding, invece, l’alea non viene neutralizzata, ma assunta quale presupposto e componente dell’investimento e della sua eventuale remunerazione.

L’art. 106 TUB disciplina l’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti da parte di soggetti diversi dalle banche, subordinandolo all’iscrizione in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia e alla vigilanza prudenziale. La ratio è duplice: tutela della stabilità del sistema finanziario e protezione dei soggetti finanziati rispetto a operatori che esercitano professionalmente attività creditizia senza adeguati presidi patrimoniali e organizzativi.

La disciplina si giustifica per centralità del credito nell’economia generale: l’erogazione sistematica di finanziamenti genera esposizioni diffuse e rischi sistemici che richiedono controlli pubblici stringenti. La riserva non colpisce ogni impiego di capitale, ma solo le attività che integrano una concessione di credito, caratterizzata dall’insorgenza di un diritto alla restituzione in capo all’ erogante.

È questo elemento a segnare il confine rispetto al third party litigation funding, nel quale non vi è raccolta di risparmio dal pubblico né concessione di finanziamenti in senso tecnico.

Anche quando l’operazione sia strutturata con cessione di credito - tecnica talvolta utilizzata per ragioni organizzative - la qualificazione non muta automaticamente. Come chiarito dalla Cassazione nel 2024 (Cass. civ., ord. n. 4427/2024; Cass. civ., decr. n. 13749/2024), l’acquisto di crediti, anche litigiosi, con pagamento condizionato all’esito della lite non integra di per sé attività riservata ai sensi dell’art. 106 TUB. La Corte ha valorizzato la causa concreta, escludendo la riconducibilità al finanziamento in assenza di anticipazione certa, obbligo restitutorio e remunerazione sganciata dall’esito.

L’indagine non può dunque fermarsi alla forma tecnica adottata - finanziamento, cessione, partecipazione al risultato - ma deve verificare se l’operazione realizzi sostanzialmente una concessione di credito. Solo in presenza di un diritto alla restituzione del capitale e di una funzione di smobilizzo o anticipazione finanziaria si ricade nella disciplina prudenziale. In difetto, il TPLF resta estraneo all’attività finanziaria riservata.

Tale impostazione è coerente con la ratio dell’art. 106 TUB, volta alla tutela del risparmio e alla stabilità del mercato creditizio, non alla regolazione di operazioni di investimento aleatorio nel rischio del contenzioso. Finché mantiene la propria struttura “tipica” - assenza di obbligo restitutorio, remunerazione eventuale e subordinata al risultato, assunzione del rischio di soccombenza - il litigation funding non presenta i tratti sostanziali del credito bancario e non rientra nella riserva di attività.

Un autorevole avallo alle ricostruzioni proposte proviene dallo studio dell’European Law Institute, Principles Governing the Third Party Funding of Litigation, tra i contributi europei più rilevanti in materia. Pur con impostazione non prescrittiva, il documento offre una sistematizzazione significativa ai fini della qualificazione giuridica dell’istituto e della sua corretta collocazione nell’ordinamento.

In primo luogo, i Principles escludono che il litigation funding sia riconducibile allo schema del finanziamento in senso tecnico, nonostante le similitudini. Il funder non concede un prestito né eroga capitale con obbligo di restituzione, ma assume un rischio economico integralmente dipendente dall’esito della controversia, con implicazioni anche sul piano della disclosure.

Come si legge nel Principle 5 (Transparency), “Funding is different in this respect from other sources of funding (such as bank loans) in that (at least in some jurisdictions) it generates time consuming interlocutory disputes.” L’assenza di un diritto alla restituzione è dunque elemento dirimente, che consente di escludere la causa finanziaria e l’applicabilità dei regimi di riserva propri dell’intermediazione creditizia.

Lo studio attribuisce inoltre un ruolo strutturale all’alea, qualificando il litigation funding come attività intrinsecamente aleatoria, in cui il rischio processuale è assunto dal funder quale rischio imprenditoriale. Nell’ Introduction to TPLF si afferma che “TPLF as addressed by these Principles is a commercial activity, pursued by a funder for financial return. Funders assess the risk, the quality of an investment and the exposure before making an investment”. L’alea incide non solo sul quantum, ma sull’esistenza stessa del diritto alla remunerazione, costituendo il fulcro causale dell’operazione.

Particolarmente significativa, ai fini della distinzione dall’assicurazione, è la precisazione contenuta nei Principles dell’European Law Institute, secondo cui il funder non svolge una funzione indennitaria né riceve un premio certo per neutralizzare l’alea del giudizio). L’ELI osserva che “The key difference between these forms of insurance and TPLF is that the insurer is not (at least typically) entitled to a share of the spoils if the insured party is successful in the litigation”. La differenza è netta: l’assicurazione trasferisce un rischio e garantisce un indennizzo; il litigation funding, invece, non neutralizza il rischio, ma vi partecipa, investendo in un risultato futuro e incerto. L’ELI individua peraltro l’assicurazione delle spese di lite come strumento eventualmente complementare al TPLF, anche per offrire garanzia di solvibilità.

Coerente con l’orientamento della Cassazione è l’impostazione sostanzialista adottata dall’ELI rispetto alle tecniche giuridiche utilizzate. La qualificazione non dipende dalla forma - che può spaziare dall’assignment al full funding, al variable funding o al lawyer funding - ma dalla funzione economica concreta dell’operazione. Ciò è in linea con la giurisprudenza italiana, che valorizza la causa concreta anche nei casi di cessione del credito litigioso.

Nel complesso, i Principles Governing the Third Party Funding of Litigation offrono un solido supporto teorico e comparatistico alla ricostruzione del TPLF come contratto atipico di investimento aleatorio. Ne deriva che l’attività di litigation funding, anche se strutturata mediante cessione del credito, non integra nell’ordinamento italiano un’attività riservata ai sensi dell’art. 106 TUB, dovendo essere valutata alla luce della sua causa concreta e della funzione economico-sociale perseguita.

Il litigation funding è un modello contrattuale autonomo, fondato sulla condivisione di un rischio intrinsecamente aleatorio e distinto tanto dal finanziamento quanto dall’assicurazione. La centralità dell’alea, l’assenza di obbligo restitutorio e la natura eventuale della remunerazione lo collocano nell’ambito del capitale di rischio, escludendone la riconducibilità al credito in senso tecnico. In mancanza di un diritto alla restituzione del capitale, non può quindi qualificarsi come attività riservata ai sensi dell’art. 106 TUB.

Anche quando l’operazione sia strutturata mediante cessione del credito litigioso, il parametro decisivo resta la causa concreta, non la forma. La qualificazione non dipende dalla tecnica negoziale, ma dalla funzione economica e dall’effettiva allocazione del rischio. Se chi apporta risorse non acquisisce un diritto restitutorio e subordina la remunerazione all’esito della lite, non vi è concessione di credito, bensì investimento aleatorio nel rischio del contenzioso.

L’orientamento della giurisprudenza di legittimità italiana, insieme alle ricostruzioni dell’European Law Institute e alle esperienze comparate, converge in tale direzione offrendo un quadro interpretativo coerente e sistematico. Il litigation funding può dunque qualificarsi, nell’ordinamento italiano, come contratto atipico di investimento in capitale di rischio, estraneo alla disciplina dell’intermediazione creditizia e da valutare alla luce della sua causa concreta e della funzione economico-sociale perseguita.

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* Giacomo Lorenzo, General Counsel per l’Italia di Deminor e Davide Mercuri, avvocato, operante nei settori del diritto bancario, immobiliare e della gestione dei crediti