Il potere di autotutela permane anche dopo la stipulazione del contratto, radicando la giurisdizione del giudice amministrativo

Il caso che occupa origina dalla risoluzione del contratto pubblico avente come oggetto l'affidamento del servizio di trasporto secondario infermi, di durata annuale, sottoscritto tra l'ASL Roma 2 e Bourelly Health Service S.r.l. all'esito dello svolgimento della relativa procedura evidenziale.

La risoluzione contrattuale è stata disposta dall'ASL Roma 2 mediante deliberazione di revoca dell'aggiudicazione, motivata sul presupposto che l'operatore economico risultato aggiudicatario non fosse in possesso dell'autorizzazione sanitaria della Regione Lazio, necessaria all'espletamento del trasporto di infermi in autoambulanza, costituente uno dei requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis di gara.

Pur versandosi nella fase esecutiva dell'affidamento, come noto soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, la stazione appaltante, avendo riscontrato l'esistenza di una causa di illegittimità dell'aggiudicazione, per carenza dei requisiti di qualificazione dell'appaltatore, ha quindi inquadrato la deliberazione in esame nell'ambito dei provvedimenti amministrativi, cui corrisponde una posizione di interesse legittimo dell'impresa appaltatrice.

La deliberazione de qua è stata impugnata innanzi al Tar Lazio da Bourelly Health Service S.r.l., la quale ne ha contestato la legittimità sostenendo che l'autorizzazione citata non sarebbe mai stata prevista dalla documentazione di gara. Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, eccependo il difetto di giurisdizione e controdeducendo nel merito.

Il giudice chiamato a pronunciarsi sul punto ha ritenuto anzitutto infondata l'eccezione di difetto di giurisdizione, assumendo che il provvedimento impugnato è espressione e conseguenza della verifica della correttezza dell'aggiudicazione, sopravvenuta alla stipulazione del contratto, ma attinente ai presupposti dell'atto prodromico al contratto.

Secondo il Tribunale adito, lo scioglimento del vincolo contrattuale non è conseguito infatti a vizi propri del contratto o al mancato adempimento delle prestazioni convenute in contratto a carico delle parti contraenti, ma è da rinvenirsi nelle norme vigenti in tema di esercizio dei poteri di autotutela, che costituiscono il fondamento normativo del potere pubblicistico di rimozione dell'aggiudicazione.

Ciò anche in quanto il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell'azione amministrativa anzitutto da parte dell'amministrazione procedente, va riconosciuto anche dopo l'aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto.

Così pronunciando il Tar si è uniformato, peraltro, a una recente sentenza del Consiglio di Stato, a mente della quale "il dato formale della stipulazione del contratto non muta la natura del potere esercitato, diretto a soddisfare l'esigenza, di matrice pubblicistica, che l'aggiudicazione venga disposta e mantenuta nei confronti di operatori economici provvisti dei requisiti di qualificazione.

L'estraneità dell'atto alla sfera del diritto privato e l'esercizio del potere amministrativo di corretta selezione del contraente comportano, ai sensi dell'art. 7 Cod. proc. amm., l'appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, malgrado la sopravvenuta stipulazione del contratto (cfr., per una fattispecie analoga, pur se in applicazione di diverse norme attributive del potere di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente della pubblica amministrazione, Cass. S.U., 29 agosto 2008, n. 21929)" (vds. Cons. Stato., sez. V, 27 gennaio 2022, n. 590).Tale orientamento trova conferma anche nella giurisprudenza civile.

Con una pronuncia risalente di oltre un lustro, la Suprema Corte di Cassazione aveva infatti avuto modo di chiarire che, in linea generale, l'instaurazione di un rapporto negoziale successivamente allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica, comporta che tutte le controversie attinenti alle vicende verificatesi durante la fase esecutiva rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, in ragione della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo connotante la posizione della parte privata.

Non è possibile escludere, tuttavia, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, laddove nella fase esecutiva del contratto la stazione appaltante eserciti poteri autoritativi il cui esercizio si manifesti attraverso atti aventi natura provvedimentale, espressione di discrezionalità valutativa. In tali ipotesi, infatti, la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo e non invece a diritto soggettivo (cfr. Cass. Civ., Sez. un., ord. 18 novembre 2016, n. 23468; nello stesso tempo, cfr. id., 29 agosto 2008, n. 21928, in materia di risoluzione contrattuale intervenuta a seguito dell'avvenuta conoscenza dell'informativa prefettizia di infiltrazioni mafiose nell'impresa appaltatrice).

Di qui, dunque, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel merito, il Tar ha rilevato l'infondatezza del ricorso, atteso che i documenti di gara hanno ritualmente previsto la necessità che i concorrenti fossero in regola con la normativa vigente, con ciò intendendo tutte le norme che regolano il trasporto di infermi, ivi comprese quelle regionali che impongono il possesso dell'autorizzazione sanitaria ai fini del regolare svolgimento del servizio posto a base di gara.

* contributo curato dall'Avvocato Daniele Archilletti dello Studio Lipani Catricalà & Partners.

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