Il trasferimento dell'azienda in crisi, cosa cambia dal 15 luglio

*ESTRATTO da Contratti - La Rivista, n. 6 ottobre 2022, p. 11
Commento a cura degli Avv. ti Mario Scofferi e Alessia Consiglio


IL TRASFERIMENTO DELL'AZIENDA IN CRISI

Si tratta di situazioni in cui l'esercizio dell'impresa è alterato al punto da dover prevedere la disapplicazione della tutela assicurata dall'art. 2112 c.c.: la rilevanza sociale e collettiva di situazioni in cui occorre salvaguardare la sopravvivenza e la circolazione di determinate realtà aziendali in sofferenza consente, infatti - a determinate condizioni - di sacrificare la tutela individuale a vantaggio del singolo lavoratore .

Occorre, allora, fare una breve premessa terminologica: per aziende "in crisi" si intendono quelle aziende il cui stato di crisi sia stato dichiarato con ammissione alla cassa integrazione straordinaria ovvero quelle per le quali sia stata dichiarata una procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo, amministrazione straordinaria). Il riferimento è comunque alle aziende in cui sono complessivamente occupati più di quindici lavoratori. In assenza di accordo collettivo, invece, si applicherà l'art. 2112 c.c. nella sua interezza, salvo che non sia disposto diversamente.

La deroga all'effetto della continuazione del rapporto è stata pensata dal legislatore al fine di favorire la ricerca di un maggior numero di soggetti che siano interessati ad acquistare un'azienda, o un ramo, senza i costi del personale che siano ritenuti troppo pesanti.

Detta deroga opera, però, solo in presenza di accordo con i sindacati finalizzato al mantenimento, anche parziale, della occupazione e laddove la continuazione dell'attività d'impresa del cedente non sia stata disposta o sia cessata : solo e nella misura in cui l'operatore si trovi nell'area fin qui tracciata, il legislatore ammette che parte dei dipendenti possa essere esclusa dal passaggio al cessionario.

Con riguardo ai lavoratori che sia previsto transitino presso il cessionario è possibile convenire nei predetti accordi sindacali la possibilità di assunzioni ex novo con deroga alla continuità della anzianità aziendale ed anche senza la responsabilità solidale del cessionario per i crediti maturati al momento del trasferimento.

IL CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA IN COSTANTE EVOLUZIONE

Le vicende giudiziarie che hanno riguardato la plasticità della suddetta deroga (e che per brevità non potranno essere qui approfondite) hanno portato, pochi anni fa, all'emanazione del D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, denominato "Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza". Nell'ottica di un superamento delle criticità applicative storicamente connesse alla disciplina del trasferimento di azienda in crisi, infatti, il Codice della crisi di impresa, con i suoi 391 articoli, si pone quale graduale "sostituto" della Legge Fallimentare del 1942, già soggetta nel corso del tempo allo stratificarsi di non sempre coerenti modificazioni. Il titanico lavoro di ristrutturazione della materia ha riguardato, ovviamente, anche le ipotesi di trasferimento delle aziende in crisi apportando delle modifiche, che segnaliamo di assoluto rilievo, all'art. 47 della L. 428/1990 . La previsione, infatti, risulta fortemente riscritta e integrata sotto vari aspetti. Nel prosieguo di questa trattazione proveremo ad analizzare quelli più significativi, gli ultimi dei quali entrati in vigore, tra l'altro, di recente.

COSA CAMBIA DAL 15 LUGLIO 2022

Dopo quasi 5 anni dalla legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 nell'ordinamento concorsuale italiano - come è stato notato - «tramonta la legge fallimentare». Al testo definitivo del D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, infatti, è stato accostato un regime di coabitazione (destinato però ad esaurirsi) per tutte le procedure sin qui aperte: le nuove norme, con vigenza dal 15 luglio 2022 saranno applicate, tendenzialmente, solo alle procedure di prossima instaurazione. Il D.L. 36/2022 ha apportato, poi, numerose e significative modifiche all'art. 47, L. 428/1990 con l'art. 368 D. Lgs. 14/2019 a decorrere dal 15 luglio 2022. In particolare:

• è stato inserito il comma 1-bis, e pertanto nei casi di trasferimenti di aziende nell'ambito di procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza, la comunicazione circa l'intenzione di procedere al trasferimento potrà ora essere effettuata anche solo da parte di chi intenda proporre offerta di acquisto dell'azienda o proposta di concordato preventivo concorrente con quella dell'imprenditore; in tale ipotesi l'efficacia degli accordi (di cui ai commi 4-bis e 5) potrà essere subordinata alla successiva attribuzione dell'azienda ai terzi offerenti o proponenti.

• il comma 4-bis è sostituito da un diverso wording, e d'ora in avanti nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo, nel corso delle consultazioni, con finalità di salvaguardia dell'occupazione, l'art. 2112 del c.c., fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro, troverà applicazione, per quanto attiene alle condizioni di lavoro, nei termini e con le limitazioni previste dall'accordo medesimo, da concludersi anche attraverso i contratti collettivi di cui all'art. 51, D. Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, qualora il trasferimento riguardi aziende»:
— per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo in regime di continuità indiretta, ai sensi dell'art. 84, comma 2, del Codice della Crisi, con trasferimento di azienda successivo all'apertura del concordato stesso;
— per le quali vi sia stata l'omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, quando gli accordi non hanno carattere liquidatorio;
— per le quali è stata disposta l'amministrazione straordinaria, ai sensi del D. Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell'attività.

• anche il comma 5 è stato completamente sostituito dal seguente testo: «qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale o di concordato preventivo liquidatorio, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata, i rapporti di lavoro continuano con il cessionario. Tuttavia, in tali ipotesi, nel corso delle consultazioni di cui ai precedenti commi, possono comunque stipularsi, con finalità di salvaguardia dell'occupazione, contratti collettivi ai sensi dell'art. 51, D. Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, in deroga all'art. 2112, commi 1, 3 e 4, del c.c.; resta altresì salva la possibilità di accordi individuali, anche in caso di esodo incentivato dal rapporto di lavoro, da sottoscriversi nelle sedi di cui all'art. 2113, ultimo comma del c.c.».

• dopo il comma 5, poi, sono stati poi aggiunti i seguenti:
— o5-bis che ha disposto che nelle ipotesi previste dal (nuovo) comma 5 (per le aziende per le quali sia stata aperta la liquidazione giudiziale o il concordato preventivo liquidatorio, ovvero vi sia stata l'emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa), non si applicherà l'art. 2112, comma 2, del c.c. e il trattamento di fine rapporto sarà immediatamente esigibile nei confronti del cedente dell'azienda. Tra l'altro, «Il Fondo di garanzia, in presenza delle condizioni previste dall'art. 2, L. 29 maggio 1982, n. 297, interviene anche a favore dei lavoratori che passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell'acquirente; nei casi predetti, la data del trasferimento tiene luogo di quella della cessazione del rapporto di lavoro, anche ai fini dell'individuazione dei crediti di lavoro diversi dal trattamento di fine rapporto, da corrispondere ai sensi dell'art. 2, comma 1, D. Lgs. 27 gennaio 1992, n. 80. I predetti crediti per trattamento di fine rapporto e di cui all'art. 2, comma 1, D. Lgs. 27 gennaio 1992, n. 80 sono corrisposti dal Fondo di Garanzia nella loro integrale misura, quale che sia la percentuale di soddisfazione stabilita, nel rispetto dell'art. 85, comma 7, del codice della crisi e dell'insolvenza, in sede di concordato preventivo».
— E infine, il 5-ter, secondo cui, qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata sottoposizione all'amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continuerà con l'acquirente non trova applicazione l'art. 2112 del c.c., salvo che dall'accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo potrà altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante.

PRIME CONSIDERAZIONI SULLE NOVITÀ INTRODOTTE

Le novità di rilievo sembrano risolvere alcune delle storiche discrasie in tema di trasferimento di aziende in crisi. Di rilievo, infatti, si segnala innanzitutto la possibilità di effettuare la comunicazione di apertura della procedura ai sensi dell'art. 47, comma 1, L. 428/1990 anche solo da parte di chi intenda proporre offerta di acquisto dell'azienda e subordinando l'efficacia degli accordi di cui ai commi 4 bis e 5 all'aggiudicazione dell'azienda.
Degna di nota è anche la possibilità, qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale (e non vi sia la continuazione dell'attività ovvero essa sia cessata), che i rapporti di lavoro continuano con il cessionario, ma che nel corso delle consultazioni sindacali di cui all'art. 47, L. n. 428/1990 possano comunque stipularsi contratti collettivi ai sensi dell'art. 51, D. Lgs. 15 giugno 2015, n. 81. E che ciò - si intende - in deroga alle previsioni sulla prosecuzione dei rapporti di lavoro (comma 1), sull'obbligo per il cessionario di applicare i trattamenti economici e normativi previsti dalla contrattazione collettiva (comma 3) e sul trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento (comma 4) dell'art. 2112 c.c., ferma restando altresì la possibilità di accordi individuali da sottoscriversi nelle sedi di cui all'art. 2113, ultimo comma, c.c..
Si segnala, tra l'altro, anch'essa come nota di risoluzione di precedenti contrasti, come in tali ipotesi in relazione ai crediti vantati dal lavoratore alla data del trasferimento non opererà il regime della responsabilità solidale tra cedente e cessionario.