Influencer, responsabilità incerte - Serve un Testo unico sulla materia
È auspicabile l’adozione di un T.U. sull’attività degli Influencer e sull’Influencer Marketing per delineare con chiarezza le responsabilità dei diversi soggetti coinvolti e gli ambiti di competenza concorrente tra le diverse autorità
L’interesse per il fenomeno dell’Influencer Marketing e per l’attività degli Influencer in genere è sempre maggiore, non solo per il numero di soggetti coinvolti, ma anche per le questioni giuridiche che tali fenomeni pongono, su cui alcune vicende giudiziarie di particolare rilievo mediatico hanno contribuito a porre l’attenzione. Tuttavia, nonostante la rilevanza di questi fenomeni, manca ad oggi una disciplina unitaria e generale a livello nazionale. Il quadro normativo di riferimento è, infatti, frammentato e si compone di diverse fonti eterogenee che si integrano tra loro con difficoltà e che sono frutto dell’attività, talvolta poco coordinata, di diversi soggetti con competenze concorrenti (Legislatore, AGCM, AGCOM, IAP, alcuni dei quali svolgono anche funzione di organo giudicante). Ne deriva una certa difficoltà a delineare con chiarezza gli obblighi e le responsabilità dei soggetti che operano nel settore.
Le ultime novità normative
In questo scenario incerto ed eterogeneo si collocano le ultime due novità normative: 1) le Linee Guida AGCOM del 10 gennaio 2024; e 2) il DDL “Beneficenza” del 25 gennaio 2024. Entrambe parrebbero finalizzate, ciascuna secondo il proprio ambito di applicazione, a chiarire e/o istituire obblighi specifici in capo ai soggetti coinvolti (Influencer e/o imprese), lasciando tuttavia irrisolti numerosi aspetti critici.
Le Linee Guida AGCOM - Quanto alle Linee Guida AGCOM del gennaio scorso, approvate dall’Autorità con delibera n. 7/24/CONS, esse stabiliscono quali principi e obblighi previsti dal TU dei servizi di media e audiovisivi si applichino agli Influencer. In generale, le Linee Guida non mirano a colmare uno specifico vuoto normativo, poiché gli obblighi introdotti coincidono, per lo più, con le previsioni già contenute in altri testi normativi applicabili in materia (tra cui, non solo il TU dei servizi media e audiovisivi cui le Linee Guida si riferiscono, ma anche, ad esempio, il Regolamento Digital Chart dell’IAP, anch’esso espressamente richiamato nelle Linee Guida). Esse si limitano, piuttosto, a chiarire e individuare i principi e le norme (in materia di pubblicità veritiera e palese, tutela dei minori, rispetto della dignità umana, ecc.) applicabili all’Influencer professionista, formalizzando, peraltro, la definizione di quest’ultimo e le soglie per considerarsi tale. Le Linee Guida rinviano, poi, all’adozione di uno o più codici di condotta da parte del Tavolo Tecnico che dovranno contenere “ulteriori misure e accorgimenti tecnici” volti a garantire l’osservanza delle disposizioni del TU dei servizi media e audiovisivi da parte degli Influencer professionisti.
Tuttavia, è proprio nel delineare la figura degli “Influencer che svolgono attività professionale”, a cui si applicano le disposizioni del TU dei servizi media e audiovisivi richiamate dalle Linee Guida, che queste ultime presentano alcune criticità. Ad esempio, laddove si individuano, tra i criteri per qualificare un “Influencer professionista”: il limite minimo di 1 milione di follower (che esclude Influencer ugualmente capaci di influenzare il pubblico, come i “microinfluencer”, oggetto anche del Provvedimento 28167/2020 dell’AGCM nel caso Barilla); o un engagement rate almeno del 2% negli ultimi sei mesi (laddove, tuttavia, molti Influencer noti non raggiungono tale soglia). Parimenti ambigui sono i requisiti della presenza di un “legame stabile ed effettivo con l’economica italiana” del servizio offerto dagli Influencer e dell’“uso della lingua italiana” nei contenuti degli Influencer professionisti o l’essere essi “esplicitamente rivolti agli utenti sul territorio italiano”.
Al di là, poi, di tali intrinseche criticità, le Linee Guida non si applicano, per loro espressa previsione, agli altri soggetti che operano nell’ambito dell’Influencer Marketing, tra cui le aziende e gli intermediari tra queste e gli Influencer (seppur l’Autorità si riservi di estendere la loro applicazione anche ad essi). Ne deriva un’incertezza circa le responsabilità di tali soggetti che, pur diversi dagli Influencer professionisti, si avvalgano di questi ultimi per la promozione di prodotti.
Il DDL Beneficenza - Quanto, invece, al c.d. DDL Beneficenza, approvato dal Consiglio dei Ministri il 25 gennaio scorso, esso contiene disposizioni volte a garantire la chiarezza e non ingannevolezza dell’informazione relativa alla commercializzazione di prodotti i cui proventi sono destinati a iniziative di beneficenza.
Da quanto emerge dal testo attuale, il DDL si applicherebbe solo ai prodotti che hanno una confezione su cui recare le informazioni prescritte, dovendo le indicazioni essere fornite anche nella pubblicità. Inoltre, il DDL si applicherebbe solo se v’è un mix tra proventi e beneficenza, non trovando applicazione a tutti gli scopi di beneficenza ma solo se verso specifici soggetti (ad esempio, organizzazioni non governative, Istituto centrale per il sostentamento del clero della Chiesa cattolica italiana, università, ecc.), lasciando dunque irrisolto il problema circa la possibilità di attività di beneficenza in favore di soggetti diversi.
A differenza delle Linee Guida, il DDL si applicherebbe, invece, sia al produttore del prodotto pubblicizzato sia al professionista intermediario sia a chi pubblicizza il prodotto (compresi, dunque, gli Influencer).
Le reciproche responsabilità di Influencer, aziende e agenzie intermediarie
Quel che emerge dal panorama normativo in materia di Influencer e Influencer Marketing, e – in particolare – dalle ultime novità normative qui richiamate, oltre ad essere la perdurante presenza di aspetti critici (alcuni dei quali qui sinteticamente richiamati), è il configurarsi di una vieppiù severa (ancorché dai confini incerti) responsabilità delle società che si avvalgono di Influencer per le azioni di questi ultimi.
Se tale responsabilità è espressamente prevista nel DDL Beneficenza (in cui sono indicati specifici obblighi in capo alle aziende), essa pare configurabile anche con riferimento agli obblighi delle Linee Guida AGCOM. Sebbene, infatti, queste ultime non si applichino espressamente alle società che si avvalgono degli Influencer e alle agenzie intermediarie tra questi e le società medesime, gli obblighi ivi previsti in capo agli Influencer professionisti parrebbero gravare, nei fatti, anche in capo alle società che ad essi affidino attività pubblicitaria dei propri prodotti/servizi e alle agenzie intermediarie. Questo perché la giurisprudenza delle diverse autorità con competenza concorrente (IAP, AGCM, AGCOM e Giudice Ordinario), a prescindere dall’incertezza normativa, ha chiarito in più occasioni che sulle società grava una responsabilità oggettiva per l’attività dell’Influencer ingaggiato, con relativa presunzione di colpa in capo alla società medesima (in questo senso, si veda la Pronuncia IAP 45/2018 nel caso Peugeot/Fedez o la Delibera AGCOM 161/2023 nel caso Cook Academy-Prosecco Serena).
Pertanto, oltre al rischio di danno reputazionale indiretto che le società possono subire in conseguenza delle condotte dell’Influencer (che possono anche esulare dal rapporto di committenza con le stesse), le società corrono il rischio di essere sanzionate in ragione della loro responsabilità oggettiva per la condotta stessa dell’Influencer.
Ma quali sono quindi i limiti di tale gravosa responsabilità e cosa può fare la società per porsi al riparo dalla stessa?
Ancora una volta la normativa non è chiara e si deve guardare alla giurisprudenza. In proposito, le diverse Autorità paiono concordi nel ritenere che, per andare esenti da responsabilità, le società debbano dimostrare di aver fatto tutto il possibile per impedire il verificarsi dell’illecito da parte dell’Influencer. Inoltre, sempre alla luce della giurisprudenza in materia, le società dovranno adottare alcuni accorgimenti contrattuali nei rapporti con gli Influencer e/o le agenzie intermediarie, tra cui: l’adozione di linee guida che contengano i principi generali in materia, i principali obblighi e i riferimenti normativi cui gli Influencer devono attenersi (da far firmare agli Influencer stessi e/o alle agenzie e al cui rispetto essi si impegnano), meccanismi di deterrenza (come penali, sospensioni o riduzioni del pagamento del corrispettivo) e sanzionatori (risoluzione del contratto e risarcimento del danno), nonché la previsione secondo cui l’agenzia intermediaria è responsabile del controllo sull’operato dell’Influencer dalla stessa ingaggiato.
Verso un Testo Unico sugli Influencer e sull’Influencer Marketing?
In definitiva, che sia necessario fare chiarezza su questa materia è certo. Sono ancora molti gli ambiti e le fattispecie rimaste prive di una disciplina specifica (si pensi, ad esempio, all’inapplicabilità delle Linee Guida AGCOM all’Influencer Marketing, così come alle possibili sovrapposizioni tra la figura dell’Influencer per così dire “classico” e lo sportivo che all’occorrenza diventa testimonial – o influencer? – di un brand). Parimenti, come si è visto, è poco chiaro il rapporto di responsabilità tra i vari soggetti coinvolti, così come manca chiarezza sugli ambiti di competenza concorrente (normativa e giudicante) dei vari soggetti operanti nel settore. Quest’ultima rappresenta un’evidente questione aperta se solo si considera la decisione del Tar del Lazio del 19.03.2024, che ha posto un limite all’attività del Tavolo Tecnico previsto dalle Linee Guida AGCOM (limitandola alla sola adozione di “accorgimenti di carattere tecnico-strumentale dell’attività svolta dagli influencer”).
Considerate le peculiarità e criticità che si sono viste, è dunque auspicabile l’adozione di un Testo Unico sull’attività degli Influencer e sull’Influencer Marketing, con il quale si chiariscano tutti gli aspetti rilevanti di tali attività, delineando con chiarezza le responsabilità dei diversi soggetti coinvolti e gli ambiti di competenza concorrente tra le diverse autorità.
*Avvocato, Andersen
