L’Antitrust aggiorna la sua politica sanzionatoria

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha recentemente aggiornato la propria politica sanzionatoria nei confronti delle imprese che si rendono responsabili di violazioni delle norme antitrust. Pur sempre nel rispetto del massimo edittale legislativamente previsto, pari al 10% del fatturato generale dell’impresa, l’AGCM dispone infatti di ampia discrezionalità nel determinare l’importo effettivo della sanzione pecuniaria, tramite un articolato sistema di calcolo che prende le mosse da un fatturato ‘specifico’, rappresentato da un importo di base corrispondente a una porzione - in ogni caso non superiore al 30% e, per i casi di violazioni più gravi della concorrenza (i ‘cartelli’ segreti di fissazione dei prezzi o di spartizione di mercati), di regola non inferiore al 15% - del valore delle vendite realizzate dall’impresa tramite i beni o i servizi oggetto, direttamente o indirettamente, del comportamento anticoncorrenziale. Tale importo di base è, poi, soggetto a una serie di fattori moltiplicatori e di aumenti e riduzioni percentuali al fine di parametrare la sanzione a elementi variabili quali - principalmente - durata e gravità dell’infrazione antitrust accertata.

Rispetto ai criteri di calcolo precedentemente in vigore, risalenti al 2014, le recenti linee guida dell’AGCM di determinazione delle sanzioni si caratterizzano per un numero limitato di novità, per lo più improntate in senso maggiormente afflittivo per le imprese.

Tra quelle meritevoli di maggiore attenzione è, senza dubbio, la scelta dell’AGCM di mantenere, nonostante le critiche mosse in dottrina, l’importo di base minimo del 15% del fatturato ‘specifico’ anche quando la sanzione pecuniaria deve essere applicata alle imprese cd. monoprodotto, ossia quelle che operano esclusivamente o quasi in un singolo mercato del prodotto. La decisione dell’AGCM di non eliminare, o ridurre, per le imprese monoprodotto l’applicazione di detta soglia minima dell’importo di base è passibile di critica in quanto l’esperienza ha dimostrato che per questa categoria di imprese, a differenza di quelle che sono attive tramite la vendita di diversi tipi di prodotti o servizi, la sanzioni, perché calcolate partendo da un minimo del 15% del valore delle vendite oggetto dell’infrazione antitrust, tendono ad attestarsi sistematicamente al livello massimo edittale del 10% del fatturato ‘generale’, venendo in tal modo frustrata - come è stato osservato anche dal Consiglio di Stato - la ratio della disciplina che è astrattamente improntata a una differenziazione della sanzioni in funzione della specificità delle condotte e dei ruoli imputabili a ciascun operatore.

Inoltre, l’AGCM ha stabilito di ridurre la percentuale di incidenza sull’importo di base della sanzione non solo delle circostanze aggravanti, ma anche di quelle attenuanti. Per l’effetto, comportamenti virtuosi dell’impresa quali l’adozione tempestiva di iniziative adeguate a mitigare gli effetti della violazione, la collaborazione efficace con l’AGCM nel corso del procedimento istruttorio al di là di quanto richiesto dagli obblighi di legge, la dimostrazione di aver svolto un ruolo marginale alla partecipazione dell’infrazione o ancora l’adozione e rispetto di uno specifico programma di compliance, avranno un peso inferiore, rispetto al passato, nell’ambito della parametrazione della sanzione finale.

Infine, proprio con riferimento ai programmi di compliance antitrust, l’AGCM ha anche deliberato che, diversamente dal passato, non saranno presi in considerazione, a titolo di circostanza attenuante, i modelli organizzativi che siano stati adottati, o integrati e migliorati, dall’impresa dopo l’avvio del procedimento di apertura dell’indagine istruttoria, ma potranno qualificarsi per una riduzione dell’importo di base della sanzione i soli programmi di compliance che siano stati adottati dall’impresa in un momento anteriore rispetto all’avvio dell’indagine, disincentivando così gli sforzi e gli investimenti economici che le imprese, soprattutto le piccole e le piccolissime, sarebbero disposte a sostenere anche nel contesto di un’indagine in corso al fine di dotarsi di un adeguato programma aziendale di conformità con la disciplina antitrust.

Nel loro insieme, dunque, i nuovi criteri di calcolo delle sanzioni fanno emergere, con ancor maggiore forza, l’intento dell’AGCM di assegnare alle multe antitrust la funzione di strumento principale dell’enforcement pubblico della normativa a tutela della concorrenza sul mercato.

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*Avv. Nicola Pisani, BSVA Studio Legale Associato

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