Le Entrate negano la participation exemption alle holding che trasferiscono all’estero l’azienda

Con il principio di diritto n. 10 dell’11 maggio 2021 l’Agenzia delle Entrate ha negato l’applicazione della participation exemption disciplinata dall ’art. 87 Tuir (“pex”) ai plusvalori su partecipazioni realizzati da una holding per effetto della migrazione all’estero ai sensi dell’art. 166 del Tuir, qualora oggetto di delocalizzazione sia un compendio aziendale.

Più precisamente, le Entrate, richiamando la precedente circolare n. 6/E del 13 febbraio 2006, ribadiscono che in caso di cessione di un compendio aziendale, alle luce del principio civilistico di unitarietà dell’azienda, l’eventuale plusvalenza deve essere determinata (ex art. 86 del TUIR) in modo unitario, escludendo la possibilità di applicare il regime proprio dei singoli beni facenti parte del ramo (inclusa la pex).

Viene, inoltre, innovativamente affermato che siffatta “determinazione unitaria” della plusvalenza deve trovare applicazione, mutatis mutandis, in tutte le fattispecie realizzative di un complesso aziendale e dunque anche nelle ipotesi disciplinate dalle lettere a), c) ed e) dell’ art. 166 Tuir .

Militerebbe in questo senso, oltre alla nozione civilistica di azienda quale universitas di beni, l’inciso “unitariamente determinata”, riferito alla plusvalenza dal terzo comma dell’art. 166 Tuir.

Prescindendo, in questa sede, dai profili di criticità che tali indicazioni comportano rispetto alla ratio ispiratrice del regime pex, la portata concreta del principio di diritto dovrebbe essere più circoscritta di quanto possa sembrare prima facie.

Nel documento l’Agenzia sottolinea che “qualora oggetto di delocalizzazione all’estero sia un compendio aziendale, anche se costituito prevalentemente da partecipazioni… il regime pex astrattamente applicabile alle partecipazioni ricomprese nel suddetto compendio non trova applicazione” lasciando così intendere, di converso, che l’esclusione dal regime pex non dovrebbe interessare le holding “statiche” che si limitino a detenere distinte partecipazioni suscettibili di essere inquadrate come “beni atomistici”.

Del resto, a differenza delle previgenti versioni, l’attuale art. 166 Tuir prevede (alle lettere b) e d) del primo comma) l’applicabilità dell’exit tax anche alle ipotesi di delocalizzazione di singoli attivi, per le quali il terzo comma non impone (né potrebbe) la determinazione unitaria della plusvalenza, nemmeno in caso di trasferimento simultaneo di singoli asset.

Analoghe considerazioni potrebbero valere per le holding che svolgono anche attività di natura industriale (c.d. “miste”), qualora il trasferimento all’estero riguardi singole partecipazioni “atomistiche” e il ramo “industriale” confluisca in una stabile organizzazione italiana.

Con specifico riguardo alle holding “dinamiche” (svolgenti attività direzionali e ausiliari nei confronti delle società partecipate, quali, ad esempio, concessione di finanziamenti o gestione della tesoreria) l’Agenzia parrebbe quindi superare l’opinione prevalente in dottrina che, muovendo da considerazioni di natura sistematica, propende per l’applicabilità della pex quando il patrimonio della holding migrata sia rappresentato per la maggior parte da partecipazioni.

In questo caso non è chiaro se l’applicazione della pex sia in ogni caso esclusa oppure se sia possibile distinguere la componente “aziendale” da quella “statica”, con conseguente trattamento “atomistico” (in pex) delle plusvalenze relative a quest’ultima, sempre che l’attività direzionale e ausiliaria riguardi partecipazioni diverse da quelle trasferite all’estero.

Infatti, il principio di diritto in commento fa sempre riferimento al compendio aziendale “comprensivo anche di partecipazioni” e, quindi, ad ipotesi in cui le partecipazioni “migrate” sembrano direttamente coinvolte nell’attività “dinamica” della holding.

Infine, è lecito domandarsi se la cessione delle partecipazioni in pex da parte di una holding “dinamica” - seguita dall’incorporazione di quest’ultima in una società non residente - possa integrare una condotta abusiva ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000.

Laddove le partecipazioni siano cedute alla società (poi) incorporante, sarebbe facilmente ipotizzabile una contestazione in chiave anti-elusiva attesa la “profonda interdipendenza funzionale” dei due atti giuridici, così come da ultimo rilevato, con riferimento a una fattispecie domestica, dalla C.T.R. Lazio n. 2346/1/2019.

A differenti conclusioni si potrebbe forse giungere laddove invece il cessionario e società incorporante fossero soggetti distinti, benché correlati, ferma restando la necessità di valutare la sussistenza della sostanza economica e le caratteristiche concrete delle operazioni poste in essere.

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*A cura di

Paolo Serva – Partner Di Tanno Associati
Luca Bocchetti – Associate Di Tanno Associati