Le società per la gestione delle farmacie private ed il regime delle incompatibilità alla luce della recente giurisprudenza

Il regime delle incompatibilità dettate per i soggetti, anche societari, titolari di farmacie è disciplinato dagli articoli 7 e 8 della Legge 8 novembre 1991, n. 362 recante ″Norme di riordino del settore farmaceutico″. In particolare, l'articolo 7, comma 2, secondo periodo, della legge n. 362/1991 stabilisce che "la partecipazione alle società …[titolari dell'esercizio della farmacia privata] è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica". Il successivo art. 8 estende tale disciplina, in quanto compatibile, anche alle società di capitali.

Infatti, nessuna disposizione prevede ostacoli a che la partecipazione in una società di capitali, in una società di persone o in una cooperativa a responsabilità limitata titolare della gestione della farmacia privata sia detenuta da un soggetto non persona fisica (cfr Cons. Naz. Notariato Studio n. 75/2018).

L'ambito oggettivo di applicazione di dette incompatibilità è stato delineato dalla giurisprudenza, anche costituzionale, estensivamente e nel senso di includere nelle incompatibilità di legge qualsiasi attività ricadente nel settore della produzione farmaceutica e/o di esercizio della professione medica. Quanto all'ambito soggettivo di applicazione di dette incompatibilità si era consolidata l'opinione che esso fosse limitato ai soggetti che direttamente esercitavano la professione farmaceutica: i titolari – persone fisiche – di farmacie, ovvero, ad esito della riforma di cui alla l.124/2007 (che ha introdotto la possibilità per le società di gestire farmacie) i soci diretti della società di gestione di farmacie.

La recente sentenza TAR Marche n. 106 del 9 febbraio 2021 apre però ad una prospettiva interpretativa più ampia.

Tale sentenza propone una lettura interpretativa della normativa rilevante volta ad estendere l'applicabilità della verifica delle incompatibilità richiamate anche al socio che controlla la società titolare della farmacia ed ai soggetti, persone fisiche, che siedono nel relativo consiglio d'amministrazione.

Il contenzioso deciso dal TAR Marche, avviato da alcune associazioni di categoria, aveva ad oggetto il provvedimento con cui, all'esito di una procedura di evidenza pubblica, un

Comune ha attribuito ad una società la titolarità di una farmacia comunale.
Secondo le associazioni ricorrenti, il Comune avrebbe infatti violato la disciplina delle incompatibilità di cui agli artt. 7 e 8 della legge n. 362/1991 nonché all'art. 102 del Regio Decreto n. 1265 del 1934, in quanto la titolarità e la gestione della farmacia sono state trasferite, ad esito di gara, ad una società di capitali senza che fosse verificato il rispetto della disciplina delle incompatibilità anche rispetto al soggetto societario socio unico di detta società, il quale, a sua volta, era titolare di una clinica privata, nonché di un ambulatorio medico e nella cui compagine sociale figuravano due medici iscritti all'Albo, uno dei quali era anche membro del consiglio di amministrazione di detto soggetto societario.

Il TAR Marche effettua un'analisi della ratio sottesa alla disciplina delle incompatibilità in commento chiarendo come la stessa risieda nella necessità di garantire l'indipendenza e l'autonomia dell'attività di dispensazione dei farmaci (i.e. farmacie) rispetto all'attività di prescrizione degli stessi (i.e. professione medica), nonché la necessità di evitare possibili conflitti di interessi, garantendo ai cittadini un accesso sicuro al servizio farmaceutico.
Sulla base della ratio sottesa alla disciplina dell'incompatibilità stabilita in relazione alla titolarità di farmacie, il TAR evidenzia come l'indagine circa il rispetto della disciplina delle incompatibilità e dei divieti in materia di titolarità delle farmacie avrebbe dovuto essere condotta non soltanto nei confronti della società aggiudicataria, formale titolare della farmacia, ma anche con riferimento al soggetto societario, socio unico in posizione di sostanziale controllo della stessa.

Su questi presupposti il TAR ha concluso per la sussistenza dell'incompatibilità perché il soggetto societario socio unico della società titolare di farmacia svolgeva attività medica erogando servizi di diagnosi e cura e impiegava medici per lo svolgimento della propria attività.

Più in dettaglio dal predetto regime sarebbe da desumere il principio secondo cui la partecipazione alle società che hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica. Infatti, diversamente interpretando la normativa di riferimento, grazie alla mera costituzione di uno schermo societario, si consentirebbe ad altra società, in posizione di controllo rispetto alla società titolare della farmacia, ovvero ai suoi soci medici, di ottenere il risultato di continuare a svolgere l'attività nel settore medico-sanitario pur acquisendo (sia pur indirettamente) la proprietà di farmacie ed avendone il controllo, ciò in sostanziale elusione della ratio sottesa agli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991 e di tutto il sistema delle incompatibilità voluto dal legislatore, teso ad assicurare indipendenza tra coloro che sono chiamati a prescrivere i farmaci (medici) e coloro che i medesimi farmaci dispensano (farmacisti).

Si tratta di un principio che, portato alle sue estreme conseguenze, potrebbe trovare applicazione lungo tutta la catena di controllo societario.

Il TAR Marche si spinge anche a sostenere che il regime di incompatibilità precluderebbe altresì la partecipazione di un medico all'organo di gestione di una società socia unica di società titolare di una farmacia perché tale situazione "non esclude quella commistione fra gestione di una farmacia e gestione, diretta o indiretta, di attività medica, che può dar vita ad un potenziale conflitto di interessi".

Merita sottolineare che si tratta della prima pronuncia in cui si estende l'applicabilità del regime delle incompatibilità previso dagli artt. 7 e 8 della Legge 8 novembre 1991, n. 362 al socio unico – o in ogni caso al socio controllante – di una società titolare di farmacie, e costituisce un significativo precedente di cui, salvo smentite in sede di eventuale appello, non si potrà non tener conto nell'interpretazione della disciplina di settore.

A ben vedere, si tratta di un precedente rilevante anche in settori contigui a quello più propriamente farmaceutico. Esso appare infatti di particolare interesse anche per operatori e investitori attivi in diversi ambiti regolamentati del settore "salute" (si pensi ad es. a laboratori medici e diagnostici, alle attività produttive nel settore medicale in genere e in quello della produzione e distribuzione di dispositivi medici). L'interpretazione estensiva del regime d'incompatibilità con la gestione di farmacie offerta dal giudice marchigiano dovrà infatti essere considerata, in termini precauzionali, tanto nella strutturazione di operazioni societarie che interessino trasversalmente i citati ambiti regolamentati, quanto nell'adozione delle successive strategie di governance e di gestione di portafogli di investimento in segmenti differenziati e affini del settore salute. Un'attenta analisi del regime delle incompatibilità professionali appare sempre più imprescindibile per gli investitori quando procedono alla pianificazione di nuove strategie di investimento o alla strutturazione di sinergie di mercato e, in questa prospettiva, si rende essenziale un costante monitoraggio dell'evoluzione interpretativa di tali incompatibilità da parte di dottrina e giurisprudenza.

*gli autori: Luca Liistro, partner di Chiomenti, Filippo Brunetti, partner di Chiomenti e
Elisabetta Mentasti, counsel di Chiomenti

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