Società

Perdita della continuità aziendale, perdita del capitale sociale, crisi e insolvenza: quando e come reagire

Il primo dilemma è quello di comprendere quale sia la fattispecie di difficoltà, poiché dalla sua individuazione derivano rilevanti conseguenze

di Vittorio Lupoli*

* ESTRATTO da Società - Il Mensile, 5 settembre 2022, n. 10|p. 4 - Di Vittorio Lupoli

La situazione di difficoltà di un'impresa può derivare da diverse cause oggettive (economico – industriali, patrimoniali o finanziarie, spesso combinate tra esse) e si può manifestare mediante diverse fattispecie (perdita della continuità aziendale, perdita del capitale sociale, "crisi" e insolvenza), ciascuna delle quali comporta di conseguenza: (i) diverse valutazioni prognostiche; (ii) diversi obblighi – preventivi e successivi – a carico degli organi amministrativi e di controllo; (iii) diversi strumenti di soluzione; (iv) in definitiva, diverse responsabilità a capo agli organi amministrativi e di controllo. L'imprenditore in difficoltà si trova di fronte, quindi, a una serie di dilemmi che il presente lavoro si propone di analizzare al fine di offrire al primo gli strumenti giuridici per superare la situazione di difficoltà, offrendo spunti anche operativi.

Il primo dilemma è quello di comprendere quale sia la fattispecie di difficoltà, poiché dalla sua individuazione derivano rilevanti conseguenze.In concreto, la situazione di difficoltà dell'impresa si può manifestare attraverso:

(a) la perdita della continuità aziendale, vale a dire ai sensi del principio OIC 11, § 21 – 24 la perdita della «della capacità dell'azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro, relativo a un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio», ovvero, in altre parole ai sensi del Principio di revisione internazionale n. 570, la perdita della capa¬cità dell'impresa «di realizzare le proprie attività e far fronte alle proprie passività durante il normale svolgimento dell'attività aziendale»;

(b) la diminuzione del capitale sociale, per perdite, per oltre un terzo e in particolare la diminuzione al di sotto del minimo legale, ai sensi degli artt. 2446 e 2447 cod. civ. (in materia di società per azioni) e degli artt. 2482-bis e 2482-ter cod. civ. (in materia di società a responsabilità limitata);

(c) l'emersione di una situazione di "crisi", vale a dire «lo stato del debitore che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con l'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi» (v. art. 2, comma 1, lett. a) CCII, che ha codificato un principio – quello di crisi quale stato di squilibrio economico-finanziario "che rende probabile l'insolvenza" – che già si era sostanzialmente affermato);(d) l'emersione di una situazione di "insolvenza", vale a dire «lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni» (art. 2, comma 1, lett. b) CCII), ovvero in altre parole la situazione di impossibilità strutturale – e non transitoria – dell'imprenditore di adempiere regolarmente e con normali mezzi di pagamento alle proprie obbligazioni, causata dal venir meno della liquidità necessaria per lo svolgimento della sua attività;(e l'emersione di «condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendano probabile la crisi o l'insolvenza» (v. art. 12, comma 1 CCII, che a seguito dell'introduzione dello strumento della composizione negoziata della crisi nel Codice della Crisi e dell'Insolvenza ha recepito l'art. 2, D.L. 24 agosto 2021, n. 118).

2. Valutazioni prognostiche e orizzonte temporale

Diverse sono le valutazioni prognostiche che spettano agli organi di amministrazione e controllo in relazione alle diverse situazioni di difficoltà e diversi sono anche gli orizzonti temporali oggetto di tali valutazioni.

2.1. Continuità aziendale

L'orizzonte temporale a cui gli organi di amministrazione e controllo devono riferire la valutazione circa la sussistenza della continuità aziendale corrisponde quanto meno a dodici mesi. Il principio è affermato dallo IAS 1, par. 26 ed è richiamato dal Principio di revisione interna¬zionale n. 570, nonché dalla dottrina prevalente: la sua ratio risiede nel fatto che la valutazione circa la sussistenza della continuità aziendale «comporta l'espressione di un giudizio, in un dato momento, sull'esito futuro di eventi o circostanze che sono per loro natura incerti» e che tale incertezza «aumenta significativamente quanto più il giudizio formulato dalla direzione (...) si riferisce ad un futuro lontano». Proprio al fine di evitare che le valutazioni degli amministratori – in quanto espresse rispetto un orizzonte temporale eccessivamente ampio – scontino un eccessivo grado di incertezza, è opportuno che la normativa applicabile specifichi «il periodo in relazione al quale si devono prendere in considerazione tutte le informazioni disponibili».

2.2. Perdite rilevanti

In caso di perdite del capitale oltre il terzo, diverso è l'orizzonte temporale cui gli organi di amministrazione e controllo devono fare riferimento e diversa è la ratio.In tale fattispecie, infatti, gli amministratori devono:

a) convocare "senza indugio" l'assemblea per gli "opportuni provvedimenti", vale a dire che gli amministratori devono adempiere all'obbligo di convocazione dell'assemblea (e quindi, si ritiene, procedere all'invio del relativo avviso di convocazione) entro trenta giorni dal momento in cui tale obbligo sorge;

(b) redigere una "situazione patrimoniale" da cui si evinca l'entità della perdita maturata e una relazione sulla situazione patrimoniale stessa con le osservazioni del collegio sindacale (il tutto da depositare presso la sede della società durante gli otto giorni che precedono l'assemblea).

La "situazione patrimoniale" deve consistere in un bilancio "straordinario" e infrannuale da redigere con gli stessi criteri e con la medesima struttura previsti dal Codice Civile per il bilancio di esercizio e la "data di riferimento" della situazione patrimoniale non deve essere anteriore di oltre 120 giorni rispetto alla data dell'assemblea alla quale essa è sottoposta.La ratio dei termini sopra riportati risiede: (i) con riferimento all'obbligo di convocazione "senza indugio", nell'esigenza di tutelare i terzi che dovessero intrattenere rapporti con la so¬cietà così da evitare, ad esempio, che essi siano indotti a fare credito alla società sulla base di un capitale sociale che non riflette una consistenza patrimoniale reale; (ii) con riferimento alla data di riferimento della situazione patrimoniale di massimi di 120 giorni anteriori all'assemblea, nell'esigenza di fornire ai soci una aggiornata rappresentazione dell'entità delle perdite e dell'incidenza delle stesse sulla situazione patrimoniale della società e consentire ai medesimi soci l'assunzione consapevole dei provvedimenti opportuni.

2.3. Crisi

Ai fini della rilevazione di una situazione di "crisi" gli organi di amministrazione e controllo devono effettuare una valutazione prognostica riferita a un futuro di dodici mesi. L'orizzonte temporale di dodici mesi si ricava direttamente dall'art. 2, comma 1, lett. a) CCII, entrato in vigore il 15 luglio 2022 ed è confermato da ulteriori riferimenti contenuti nel medesimo Codice della Crisi relativamente agli obblighi previsti a carico degli amministratori di società. Precisamente, ai sensi dell'art. 3 CCII gli amministratori di società devono istituire «un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell'articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative»: tali assetti devono consentire di «verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi».La ratio del termine di dodici mesi risiede nella considerazione che uno squilibrio che abbia una durata superiore implica – non più uno stato di "crisi" caratterizzato dalla "transitorietà" e "reversibilità", ma – uno vero e proprio stato di "insolvenza".

2.4. Insolvenza

La rilevazione della situazione di "insolvenza" non soggiace a una determinazione temporale precisa e normativamente individuata, e gli organi di amministrazione e controllo sono chiamati a una complessa valutazione in merito alla esistenza di uno stato di insolvenza "attuale" e "prospettica".Precisamente, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza, l'imprenditore che si trovi in una situazione di difficoltà deve effettuare una valutazione prognostica per accertare se sussista:

(a) non solo una situazione di insolvenza "attuale", vale a dire una situazione che dimostri, al momento della valutazione, uno stato di incapacità irreversibile di fare fronte regolarmente alle proprie obbligazioni;

(b) ma anche una situazione di insolvenza "imminente" o "prospettica", che si verifica nel caso in cui, pur in assenza di indici tipici del dissesto (quali gli inadempimenti, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. b) CCII), la situazione economico-finanziaria faccia prevedere con ragionevole certezza l'insorgere, in «un orizzonte temporale molto contenuto», dell'incapacità strutturale e non meramente temporanea di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

3. Doveri degli amministratori di imprese in difficoltà

A seconda della diversa situazione di difficoltà dell'impresa, gli amministratori hanno diversi obblighi ai quali attenersi.

3.1. Continuità aziendale

La valutazione della sussistenza o meno della continuità aziendale rileva sotto (almeno) tre profili che attengono agli obblighi degli amministratori:

(a) in primo luogo, gli amministratori hanno un dovere di valutare la sussistenza o meno della continuità aziendale ai fini della redazione del bilancio di esercizio. Invero, l'art. 2423-bis cod. civ. dispone che «nella redazione del bilancio (...) la valutazione delle voci deve essere fatta (...) nella prospettiva della continuazione dell'attività», talché, ove solo venga meno la prospettiva della continuazione dell'attività, i beni costituenti il patrimonio della società devono essere iscritti nel bilancio a valori di liquidazione e cioè a valori di realizzo. Precisamente, l'OIC 29 § E.III.c. (rubricato: «Continuità aziendale») stabilisce che «Se il presupposto della continuità aziendale non risulta essere più appropriato al momento della redazione del bilancio, è necessario che nelle valutazioni di bilancio si tenga conto de¬gli effetti della mancanza di continuità aziendale».

(b) in secondo luogo, gli amministratori hanno un dovere preventivo in materia di assetti organizzativi e precisamente quello, stabilito dall'art. 2086 cod. civ. (come modificato dal Codice della Crisi e dell'Insolvenza) di «istituire un assetto organizzativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale»



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