Pubblicata la relazione al Parlamento in materia "Golden Power" per l'anno 2022
Confermato l'anonimato per le prenotifiche
È stata resa pubblica il 13 luglio 2023 la "Relazione concernente l'attività svolta dal Governo in materia di poteri speciali ("Golden power"), relativa all'anno 2022" trasmessa dal Sottosegretario Alfredo Mantovano al Parlamento.
Non sorprende l'incremento più che esponenziale delle operazioni oggetto di notifica nel corso degli ultimi anni, che fa il paio con il progressivo ampliamento del perimetro normativo dei poteri speciali.
L'estensione del campo di applicazione oggettivo e soggettivo della disciplina citata (che ha visto l'inclusione, inter alia, delle operazioni intra-UE) è stato registrato dapprima a seguito della emergenza epidemiologica da Covid-19 e successivamente a seguito degli sviluppi geopolitici del 2022.
Si è così passati dalle 83 notifiche del 2019, alle 342 nel 2020 e, alle 496 nel 2021.
Il trend si conferma in crescita anche per l'anno 2022, nel corso del quale sono pervenute alla Presidenza del Consiglio dei ministri 608 notifiche (con un incremento di 112 unità rispetto al precedente esercizio). Di queste, più della metà (314) sono state ritenute escluse dall'ambito di applicazione della normativa "Golden Power" il che, come conferma la stessa relazione "testimonia un utilizzo spesso precauzionale dello strumento della notifica".
Oltre l'85% (519) delle notifiche totali sono state presentate ai sensi dell'art. 2 (settori energia, trasporti comunicazioni e settori Reg. UE 2019/52) ambito in cui la descrizione volutamente generica dei settori rilevanti da parte della normativa di riferimento induce necessariamente il mercato ad adottare un approccio più conservativo.
Osservando gli esiti relativi alle 608 operazioni notificate nel corso del 2022, la relazione conferma come "l'esercizio dei poteri speciali costituisca una extrema ratio" valorizzando così i principi di proporzionalità e ragionevolezza che animano l'intervento del potere amministrativo.
A conferma di quanto precede, in un solo caso è stato esercitato il potere di veto (con riferimento alla concessione in licenza di codici sorgente per la produzione di robot e macchine automatizzate da parte di Robox S.p.A. alla società cinese Efort Intelligent Equipment Co. Ltd.); in soli tre casi il Governo ha esercitato il potere di opposizione (impedendo l'ingresso di potenziali investitori nella compagine di società ritenute strategiche) e ciò nei confronti di un investitore con sede a Hong Kong e due investitori con legami (societari o finanziari) di matrice russa.
In otto casi il governo si è limitato ad esercitare i poteri speciali mediante prescrizioni soggette a monitoraggio da parte del Governo. Infine, 9 operazioni sono state oggetto di delibera di non esercizio dei poteri speciali con raccomandazioni.
Tanto premesso, vale la pena rilevare come le tempistiche decisorie non abbiano subito rallentamenti apprezzabili nonostante la crescente mole di lavoro che ha investito il Gruppo di Coordinamento.
In particolare, da un lato, è stata confermata la volontà di trattare con espressa deliberazione ogni singola notifica (abdicando al principio di silenzio assenso previsto dalla normativa) e, dall'altro, di fornire un riscontro con largo anticipo rispetto ai termini previsti dalla legge (entro tre o quattro settimane a fronte di un termine di 45 giorni). Le novità normative che hanno segnato i lavori del 2022 sono numerose.
Tra queste, di rilievo, sicuramente l'introduzione della procedura di prenotifica, testata negli ultimi mesi dell'esercizio con l'entrata in vigore del DPCM 133/2022 nel mese di settembre 2022.
Lo strumento della prenotifica, introdotto allo scopo di prevenire le notifiche inviate in via meramente prudenziale prevede, infatti, la possibilità, per le imprese interessate, di ricevere una valutazione preliminare di una data operazione da parte del Governo, entro il termine ridotto di 30 giorni a fronte dei 45 previsti per la notifica ordinaria.
Sono fatti salvi i termini previsti per la notifica e, conseguentemente, la prenotifica si colloca in una fase anteriore rispetto alla conclusione dell'accordo o alla adozione della delibera da cui decorre il termine di 10 giorni per procedere alla notifica ordinaria.
Si rileva, tuttavia, come lo strumento sia stato inizialmente accolto con un po' di scetticismo da parte del mercato. E ciò perché da un lato, in assenza di una prassi consolidata, si temeva che la prenotifica rischiasse di allungare i tempi dello scrutinio (considerato che uno degli esiti della procedura in oggetto consiste nella richiesta di procedere ad una formale notifica) e, dall'altro, in quanto non era stato reso noto al mercato se le operazioni oggetto prenotifica sarebbero state pubblicate in sede di Relazione Annuale al Parlamento.
Tale secondo aspetto ha assunto estrema rilevanza nelle operazioni di acquisizione tra parti terze.
E ciò perché, se da un lato lo strumento della prenotifica consente di gestire le tempistiche spesso stringenti delle operazioni di M&A, soprattutto nel contesto di procedimenti avviati a scopo precauzionale, dall'altro richiede alle parti di depositare una serie di informazioni e dati in un momento in cui le stesse non hanno sottoscritto accordi vincolanti e pertanto potrebbero potenzialmente non concludere l'operazione. Tale circostanza, ove resa nota al mercato anche a distanza di qualche mese dall'aborto dell'operazione, potrebbe arrecare gravi danni alle società coinvolte.
Il pregiudizio riguarderebbe, a titolo esemplificativo, l'acquirente al cospetto di altri operatori concorrenti del mercato e, a maggior ragione, il venditore, il quale potrebbe con alta probabilità subire un effetto negativo sulla valutazione della società la cui vendita non è andata a buon fine.
Il Governo ha quindi scelto di percorrere la strada dell'anonimato, garantendo un utilizzo sicuro e deflattivo della prenotifica. Ed infatti, stando ai dati pubblicati, su 43 prenotifiche pervenute dal 24 settembre 2022 al 31 dicembre 2022, il 93% dei procedimenti si è concluso in tale sede (nel 79% dei casi è stata confermata la non applicabilità della normativa Golden Power e nel 14% dei casi, ove la normativa è stata ritenuta applicabile, la procedura si è conclusa con una delibera di non esercizio).
Da ultimo si ricorda che nel maggio del 2022 lo scrutinio Golden Power è stato esteso agli investimenti cd. greenfield ossia alla costituzione di nuove imprese in settori ritenuti strategici. Sul punto vale la pena rilevare come la relazione confermi che tale previsione trovi applicazione non solo ai casi di costituzione di nuove società ma ad ogni forma di stabilimento, quale, a titolo esemplificativo l'apertura di sedi secondarie di società estere.
La relazione, tuttavia, non fornisce i dati disaggregati delle notifiche "greenfield" e pertanto dovremo attendere il prossimo anno per poterne commentare in maniera significativa gli esiti applicativi.
*a cura dell'Avv. Pietro Bernasconi e dell'Avv. Federica Longo, Baker McKenzie
