Reato di autoriciclaggio, per il passato la certezza dell’impunità
Una delle certezze che scaturiva dalla lettura delle norme incriminatrici del “riciclaggio” (articolo 648-bis del Cp) e dell'«impiego di denaro beni o utilità» di provenienza delittuosa in attività economiche e finanziarie (articolo 648-ter del Cp) era la previsione dell'impunità, per detti reati, di chi avesse commesso o concorso a commettere il delitto presupposto.
La Suprema corte in una decisione di poco successiva alla riforma introdotta dalla legge 9 agosto 1993 n. 326 (Cassazione VI, 14 luglio 1994, Maisto, Rv 201066) aveva affermato, infatti, senza alcuna esitazione, che non configurava «l'attività delittuosa prevista dagli artt. 648-bis e 648-ter c.p. l'impiego nelle proprie attività economiche del danaro ricavato dal traffico di sostanze stupefacenti svolto dal medesimo soggetto».
I precedenti della Cassazione - Il principio è stato da ultimo ribadito in altra pronuncia (Cassazione II, 23 gennaio 2013, n. 9226, Pm in procedimento Del Buono, Rv. 255245) che ha affermato la non punibilità a titolo di riciclaggio del soggetto responsabile del reato presupposto che abbia in qualunque modo sostituito o trasferito il provento di esso, anche nel caso in cui abbia fatto ricorso a un terzo inconsapevole, traendolo in inganno.
L'autore o il concorrente del delitto presupposto era, dunque, preservato dall'incriminazione per tali delitti dalla clausola «fuori dei casi di concorso nel reato», recte nel delitto doloso presupposto.
In altre parole, l'«autoriciclaggio», vale a dire la condotta di riciclaggio posta in essere dall'autore, anche in concorso, del delitto presupposto, non era previsto dalla legge come reato.
La clausola «fuori dei casi di concorso nel reato» - Della natura giuridica di detta clausola hanno parlato recentemente le sezioni Unite della Corte di cassazione (Cassazione sezioni Unite 27 febbraio 2014, Iavarazzo) senza tuttavia prendere posizione in ordine alle varie prospettazioni dottrinali, ma limitandosi a constatare che essa «c ostituisce una deroga al concorso di reati che trova la sua ragione di essere nella valutazione, tipizzata dal legislatore, di ritenere l'intero disvalore dei fatti ricompreso nella punibilità del solo delitto presupposto».
Affermazione che sembra evocare non tanto l'esistenza di un rapporto di sussidiarietà tra reati (in tal senso si è espressa Cassazione, sezione II, 6 novembre 2009, n. 47375, a mio avviso erroneamente in quanto detto rapporto si configura in presenza di norme incriminatrici che convergono su un medesimo fatto e sanzionano gradi diversi di offesa a uno stesso bene e non può, pertanto, sussistere tra riciclaggio e delitto presupposto), quanto piuttosto il criterio dell'assorbimento, alla stregua del quale perseguire per riciclaggio l'autore del delitto presupposto vorrebbe dire addebitargli due volte un accadimento unitariamente valutato dal punto di vista normativo, quindi sanzionare due volte un medesimo fatto (da qui il richiamo al post factum non punibile in Cassazione, sezione IV, 10 gennaio 2007 n. 8432, Gualtieri).
Anche quest'ultima opinione non è, peraltro, convincente.
Le norme del cui rapporto di assorbimento si discute - come hanno recentemente affermato le sezioni Unite della Corte di cassazione (Cassazione, sezioni Unite 28 ottobre 2010, Giordano) - devono perseguire scopi per loro natura omogenei, pur non essendo necessario che l'omogeneità si traduca in identità del bene giuridico.
Ma qui vi è eterogeneità dei beni giuridici tutelati e ciò rende implausibile l'idea che la punizione del delitto presupposto possa “consumare” il disvalore del riciclaggio.
Tanto più che il delitto - presupposto è spesso meno gravemente punito rispetto al riciclaggio (si pensi, ad esempio, al peculato, alle corruzioni, all'appropriazione indebita, al furto, alla truffa, alle frodi fiscali, alla bancarotta fraudolenta).
E la costruzione teorica dell'assorbimento impone, invece, che il reato più grave esaurisca l'intero disvalore del fatto e assorba l'interesse tutelato dal reato meno grave; da ciò si fa derivare l'inammissibilità di una duplice tutela e sanzione in ossequio al principio di proporzione tra fatto e pena, che ispira l' ordinamento penale.
Non resta che pensare allora che il legislatore, accordando detto “privilegio” all'autore del delitto presupposto, rinunciando quindi a punire l'autoriciclaggio, ha soltanto compiuto una scelta di politica legislativa, una valutazione di opportunità e scelto lo strumento della causa soggettiva di esclusione della punibilità (pena e ogni altra conseguenza penale), strumento che lascia intatto il disvalore penale del fatto di riciclaggio.
L'opportunità di (non) punire l'autoriciclaggio - D'altra parte, che qualche ragione di opportunità ci fosse lo ha confermato la Suprema corte quando ha affermato (e continua ad affermare), in tal modo decolorando il fatto tipico, che i ntegra riciclaggio anche la semplice condotta di chi deposita in banca danaro di provenienza illecita («atteso che, stante la natura fungibile del bene, in tal modo lo stesso viene automaticamente sostituito, essendo l'istituto di credito obbligato a restituire al depositante la stessa somma depositata»: così Cassazione, sezione VI, 24 aprile 2012 n. 43354, Lubiana, Rv. 253795; Cassazione, sezione VI, 15 ottobre 2008 n. 495/09, Argiri Carrubba, Rv. 242372) o quella di chi monetizza un assegno di provenienza delittuosa (cfr. Cassazione, sezione VI, 20 giugno 2012 n. 36759, Caforio, Rv. 253467).
Orbene, pensando all'autore del delitto presupposto (ad esempio una truffa) che, avendo versato in banca il denaro provento della stessa o monetizzato l'assegno-provento, debba rispondere di autoriciclaggio, il buon senso si ribella percependo l'irragionevolezza del ricarico punitivo.
Buon senso che non si ribellerebbe affatto se quella incriminazione dovesse toccare, invece, al narcotrafficante che abbia immesso gli illeciti guadagni nella catena di ristoranti, già posseduta e gestita, generando distorsioni nei meccanismi della concorrenza.
Insomma, forse anche per la difficoltà di trovare una nitida linea di demarcazione tra condotte che possono essere profondamente diverse, il legislatore ha percorso la strada dell'impunità dell'autoriciclaggio, consapevole che un conto è accumulare ricchezze commettendo estorsioni e impiegando i profitti in attività economiche, ben altro è invece destinare i proventi di truffe o furti al sostentamento proprio e dei figli.
Il trasferimento fraudolento di valori - Un'ipotesi di autoriciclaggio era tuttavia prevista dall'ordinamento penale.
Lo hanno recentemente confermato le sezioni Unite della Cassazione (Cassazione, sezioni Unite, 27 febbraio 2014, Iavarazzo), chiarendo che i fatti di autoriciclaggio e autoreimpiego sono punibili, sussistendone i relativi presupposti, ai sensi dell'articolo 12-quinquies del decreto legge 8 giugno 1992 n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992 n. 356.
L'articolo 12-quinquies, comma 1, del decreto legge 8 giugno 1992 n. 306 punisce, per quanto qui interessa, con la reclusione da due a sei anni, chiunque attribuisca fittiziamente ad altri «la titolarità o disponibilità di denaro, beni o altre utilità al fine di (...) agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648-bis e 648-ter del codice penale».
La prassi ormai da qualche tempo valorizza, al fine di dare rilevanza penale a fatti di autoriciclaggio, il delitto di «trasferimento fraudolento di valori».
Incrimina in sostanza tutte quelle condotte che realizzino di fatto, nelle modalità più disparate, una situazione di apparenza, con la separazione tra colui che ha la titolarità effettiva di denaro o utilità e colui che, in base a una fittizia attribuzione, ne risulta formalmente titolare o disponente (così Cassazione, sezione VI, 12 aprile 2012 n. 15140, Mangiaracina, Rv 252610).
L'esame della giurisprudenza formatasi intorno a questo reato, a far tempo dall'inizio degli anni 2000, dimostra che la Suprema corte ha fin da subito messo in chiaro che anche colui che ha commesso o concorso a realizzare il delitto presupposto può essere soggetto attivo del reato di cui all'articolo 12-quinquies qualora predisponga una situazione di apparenza giuridica e formale, difforme dalla realtà, nella titolarità o disponibilità dei beni di provenienza delittuosa al fine di agevolare la commissione del delitto di riciclaggio (cfr. Cassazione, sezione VI, 9 ottobre 2003 n. 15104/04, Pm in proc. Gioci, Rv. 229239).
La disposizione d'altra parte configura un reato comune a forma libera (sono, invero, molteplici e non rigidamente classificabili le forme apparenti di circolazione della ricchezza), che limita l'autonomia privata rispetto a iniziative negoziali altrimenti lecite (simulazione, negozi fiduciari), quando vengano piegate al perseguimento di scopi fraudolenti o criminosi.
La giurisprudenza più recente (Cassazione, sezione II, 5 ottobre 2011 n. 39756, Ciancimino, Rv 251193) è pervenuta a leggere, senza mezzi termini, l'articolo 12-quinquies nella prospettiva di sanzionare l'autoriciclaggio: «Lo spazio di illiceità che la norma ritaglia a proposito di manovre di occultamento giuridico o di fatto di attività e beni, altrimenti lecite (...) si raccorda (...) al fine perseguito dall'agente, alternativamente individuato come elusione delle disposizioni in tema di misure di prevenzione patrimoniali, ovvero come agevolazione nella commissione dei delitti di ricettazione, riciclaggio o reimpiego, secondo una prospettiva intesa a perseguire penalmente anche i fatti di “auto” ricettazione, riciclaggio e reimpiego, non punibili per la clausola di riserva con cui esordiscono tali fattispecie, e che ne esclude l'applicabilità agli autori dei reati presupposti».
In sostanza la Cassazione r itiene punibile per il reato di «trasferimento fraudolento di valori» l'autore del delitto presupposto il quale trasferisca fittiziamente il provento del medesimo - preservandone la signoria «sostanziale» - al fine di agevolarne una successiva circolazione nel tessuto finanziario, economico e produttivo .
Casi che si presentano alla pratica giudiziaria con una certa frequenza: l'infedele amministratore di società che sottrae fondi e li alloca presso un fiduciario; il funzionario pubblico corrotto che trasferisce le somme percepite a un prestanome; il narcotrafficante che investa i proventi in attività commerciali formalmente intestate a terzi; l'usuraio che con i proventi dell'usura acquista immobili e li intesta a parenti ecc.
Le sollecitazioni internazionali - Che l'impunità dell'autoriciclaggio rappresentasse un problema non c'erano dubbi.
Nelle sedi internazionali si sollecitava l'Italia a punirlo; in particolare l'Ocse, nel Rapporto sull'Italia del 2011, aveva rilevato come una simile lacuna normativa rischiasse di indebolire la legislazione anticorruzione; a sua volta, il Fondo monetario internazionale, nel Rapporto sull'Italia del 2006, pur rilevando come la punibilità dell'autoriciclaggio non fosse prevista come necessaria nelle 40 Raccomandazioni del Gafi, ne raccomandava nondimeno l'introduzione «anche alla luce delle esigenze investigative rappresentate dalle stesse autorità italiane».
In taluni Paesi europei si era dato al medesimo riconoscimento (in Spagna per previsione normativa; in Francia, Germania, Svizzera e Regno Unito a seguito di interpretazione giurisprudenziale).
Né si può negare che la ricchezza sporca abbia un senso se spesa, investita, impiegata; che il riciclaggio sia, dunque, un'operazione “naturale” per chi quella ricchezza ha conseguito.
Sicché il “privilegio” di autoriciclaggio dà un vantaggio ingiusto all'autore del delitto presupposto nei confronti dello Stato che vuole confiscare il provento per impedire che il delitto paghi.
Lo Stato persegue il riciclaggio per vincere questo conflitto con chi quella ricchezza immorale e pericolosa ha ottenuto. Ma se l'avversario può autoriciclare senza rischi aggiunti, la lotta è squilibrata.
L'afflusso dei capitali “sporchi” e ripuliti reca gravi danni all'economia legale, all'apparato produttivo, al mercato.
Anche le imprese regolari combattono ad armi impari con un imprenditore criminale che dispone di ingenti risorse finanziarie e non ha bisogno di rivolgersi al sistema bancario.
Va detto, tuttavia, che la necessaria terzietà del riciclatore è stata concepita come argine contro il rischio che l'introduzione dell'autoriciclaggio si traduca in una «causa di aggravamento della responsabilità», finendo con l'accedere a tutti i reati produttivi di un'utilità economica, con la conseguenza di ricarichi punitivi irragionevoli, incontrollabili e rimessi di fatto all'amplissima discrezionalità del giudice in sede di commisurazione.
