Riforma Cartabia, il nuovo volto della volontaria giurisdizione

Che cos'è la volontaria giurisdizione?
Sarà per l'ampiezza della materia, sarà per la difficile collocazione, ma è curioso osservare che neanche i più attenti studiosi della materia sono riusciti a dare una definizione esatta dell'istituto, limitandosi, piuttosto, a qualificarla, delineandone gli elementi caratterizzanti.
D'altronde non aiutano neanche i testi normativi: il legislatore, infatti, pur facendo a essa riferimento in poche e specifiche ipotesi, non si è mai soffermato sulla definizione di volontaria giurisdizione. Generalmente, siamo abituati a pensare al giudice come quella persona investita del potere di emettere sentenze volte alla risoluzione delle controversie. Tuttavia, questa non è l'unica veste che egli possa ricoprire.

Il Dlgs 10 ottobre 2022 n. 149, in attuazione della delega per la riforma della Giustizia Civile, ha introdotto alcune novità in materia di volontaria giurisdizione.
Alcune norme contenute nel primo libro del codice civile sono state riscritte o abrogate: la competenza ad autorizzare la continuazione dell'esercizio commerciale (che prima spettava al tribunale su parere del giudice tutelare) è attribuita solo al giudice tutelare nel caso di minori soggetti a responsabilità genitoriale (art. 320, comma 5, cod. civ.), minori emancipati (art. 397 cod. civ.). Stesso discorso vale per l'inabilitato (art. 425 cod. civ.). Rimane la competenza del tribunale solo per i minori soggetti a tutela e gli interdetti (art. 372, ult. comma cod. civ.).

L'art. 375 cod. civ., che prescriveva l'autorizzazione del tribunale per gli atti di straordinaria amministrazione del tutore, è stato soppresso e il suo contenuto trasfuso nell'art. 374 cod. civ. pertanto, gli atti di straordinaria amministrazione del tutore devono ora essere autorizzati dal giudice tutelare.
E quindi, per fare un esempio, nel caso si debba decidere sull'istanza di autorizzazione dell'incapace a partecipare a un patto famiglia, la competenza che secondo la giurisprudenza era del Tribunale, ex art. 375, e con parere del Giudice Tutelare, adesso sarà solo di quest'ultimo: infatti, benché la partecipazione al patto di famiglia non comporti immediati effetti traslativi sul patrimonio del legittimario incapace, di fatto questi aliena all'assegnatario la porzione di legittima, a lui altrimenti spettante, sull'azienda di famiglia.

Anche l'art. 394 cod. civ. è stato riscritto cancellando l'ultimo capoverso del 3 comma, attribuendo al solo giudice tutelare la competenza a compiere qualsiasi atto di straordinaria amministrazione.

L'art. 397 cod. civ. in tema di minore emancipato all'esercizio di un'impresa commerciale, dispone che: "Il minore emancipato può esercitare un'impresa commerciale senza l'assistenza del curatore se è autorizzato dal giudice tutelare, sentito il curatore": anche qui è stata espunta l'autorizzazione del Tribunale.
Nel caso l'istanza di autorizzazione a vendere, riguardi poi l'oggetto d'un legato di specie (art. 747, 4 co., c.p.c.), però, è prescritto che sia sentito anche il legatario: l'art. 21, 2 co., D. Lgs. 149/2022 afferma infatti: "Nell'ipotesi di cui all'articolo 747, quarto comma, del codice di procedura civile deve essere sentito il legatario". Rimane dunque ferma la competenza del tribunale, nel concedere l'autorizzazione ad alienare beni ereditari, ma a essa, tuttavia, si affianca ora quella notarile nei termini che succintamente si spiegheranno di seguito.

La novità, passata forse in sordina per la categoria degli avvocati, riguarda la competenza attribuita ai Notai in materia di volontaria giurisdizione e anticipata dalla stessa Relazione illustrativa: "Tra i settori oggetto di possibile trasferimento di funzioni è stato individuato quello delle autorizzazioni alla stipula di atti pubblici e scritture private autenticate nelle quali intervenga un minore o un soggetto beneficiario di misure di protezione.
In particolare, si è ritenuto, in virtù di esigenze di semplificazione particolarmente avvertite nella quotidianità dei traffici di consentire al notaio rogante il rilascio delle autorizzazioni in questione, pur prevedendosi opportuni contrappesi e bilanciamenti.".

L'art. 21, D. Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (rubricato: "Attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione"), nel riformare la volontaria giurisdizione, ha stabilito che: "le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante".
Il notaio ha la legittimazione ad autorizzare solo il compimento di negozi giuridici in cui intervengono soggetti bisognosi di protezione o aventi ad oggetto beni ereditari (vendita da minore o di bene ereditario, accettazione beneficiata). Non ha la legittimazione ad autorizzare altri atti di straordinaria amministrazione. La richiesta viene avanzata dalla parte al notaio e non ha limiti territoriali, essendo svincolata dal domicilio o dalla residenza della persona nel cui interesse il provvedimento è richiesto (art. 18 c.p.c.): ovviamente dal ricorso occorre che emergano sia i presupposti che giustificano la legittimazione del ricorrente sia gli elementi che giustificano la legittimazione del ricorrente.
Il rapporto nasce dal conferimento dell'incarico alla stipula poiché il notaio rogante deve essere lo stesso abilitato al rilascio dell'autorizzazione ed è legittimato ad assistere la parte nel presentare il ricorso di volontaria giurisdizione, essendo inerente ad un atto da stipulare (come prescrive l'art. 1 della legge notarile).

E' bene precisare che il notaio non si sostituisce al Giudice: la sua funzione gli è attribuita dalla legge.
A riprova di ciò, il comma 6 dell'art. 21 stabilisce che al notaio non è consentito di disporre la provvisoria esecuzione del provvedimento: solo decorsi 20 giorni dalla comunicazione in cancelleria e al pubblico ministero e se non viene impugnata – il 5 comma dell'art. 21 dispone infatti che "l'autorizzazione può essere impugnata innanzi all'autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale" - quell'autorizzazione notarile potrà essere utilizzata. La stessa Relazione illustrativa sul punto è chiara: "Non è consentito al notaio concedere la provvisoria esecutività del provvedimento (che potrà invece essere chiesta all'autorità giudiziaria)". Rimane poi possibile per la parte, in caso di urgenza, di presentare il ricorso al giudice chiedendo la provvisoria esecuzione.
Rimane opaca la posizione del Notaio per quel che riguarda il terzo comma dell'art. 21 che afferma: "Ove per effetto della stipula dell'atto debba essere riscosso un corrispettivo nell'interesse del minore o di un soggetto sottoposto a misura di protezione, il notaio, nell'atto di autorizzazione, determina le cautele necessarie per il reimpiego del medesimo.
Il notaio deve quindi determinare, nell'autorizzazione, le cautele necessarie per il successivo reimpiego, ma il terzo comma dell'art. 21 non richiama le autorizzazioni aventi ad oggetto beni ereditari previste dall'art. 493 cod. civ. Posto che la riforma non ha modificato né l'art. 493 cod. civ., né gli artt. 747 e 748 c.p.c., per identità di ratio, ne consegue che l'autorizzazione ad alienare beni ereditari, prescritta dall'art. 493, potrà essere concessa direttamente dal notaio che poi, a proprio ministero, riceverà l'atto di alienazione.
Ma se il notaio ha, come detto più sopra, la legittimazione ad autorizzare solo il compimento di negozi giuridici in cui sono coinvolte persone fragili o aventi a oggetto beni ereditari e non ha la legittimazione ad autorizzare altri atti di straordinaria amministrazione, sembrerebbe che l'autorizzazione all'incasso di somme non sia di sua competenza.
Detto questo, sebbene il Notaio non venga considerato un ausiliario o un sostituto del Giudice – i primi commentatori della novella si premurano di perimetrare i ruoli - si è creato un sistema a doppio binario, come dice la stessa Relazione illustrativa, "... la nuova disposizione non esclude la competenza giurisdizionale in ordine al rilascio dell'autorizzazione: si viene di fatto a creare un doppio binario, talché l'interessato potrà alternativamente rivolgersi al notaio o al giudice".

Le competenze del Notaio si affiancano a quelle del magistrato per attestare nell'autorizzazione l'esistenza dei requisiti di necessità o utilità evidente idonei a motivare l'autorizzazione.
Ma forse è più corretto dire, "si mette" al posto del giudice.
D'altro canto, la funzione del giudice in sede di volontaria giurisdizione è di prevenzione e di ausilio per l'attuazione di precetti giuridici nell'interesse di tutti, mancando una contesa da risolvere e l'esistenza di un illecito e non interviene per esercitare il potere giurisdizionale, ma per perseguire uno scopo, che la legge gli affida unicamente in considerazione delle sue qualità soggettive e della posizione che occupa rispetto all'ordinamento. Tale funzione è anche dei Notai. Con buona pace della categoria degli avvocati.