Sindaci, l’iter negoziato non alleggerisce gli obblighi

Nel nuovo percorso di composizione negoziata della crisi, il collegio sindacale dovrà alzare l’asticella della vigilanza, sia in fase di apertura che durante le trattative per la soluzione. La procedura introdotta dal Dl 118/2021 ha previsto, per l’organo di controllo, obblighi e resposabilità diverse, ma non inferiori, rispetto a quelli del sistema dell’allerta rinviato dallo stesso decreto al 31 dicembre 2023.

L’avvio della negoziazione
Le differenze con il sistema dell’allerta sono molte. Non sono previsti, neppure nelle indicazioni operative emanate il 28 settembre con decreto del Ministero della Giustizia, indicatori specifici di crisi, e non vi è traccia dell’allerta esterna, che consentiva l'intervento autonomo dell'organo di controllo e dei creditori qualificati.

Ora l’iniziativa è esclusivamente del debitore. Al collegio sindacale rimane l’obbligo di segnalare per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dello squilibrio patrimoniale ed economico che rende probabile la crisi, o peggio l’insolvenza, concedendo un termine per essere informato sulle iniziative intraprese. In caso di inerzia ai sindaci rimangono disponibili le azioni canoniche, e quindi la convocazione dell’assemblea o la denuncia al tribunale (articolo 2409 del Codice Civile).

A prima vista sembra un alleggerimento, ma non è così. Il sistema dell’allerta prevedeva l’esonero dalla responsabilità solidale con l’organo amministrativo per il collegio sindacale che avesse informato l’Ocri al verificarsi dei fondati indizi della crisi. Nel nuovo assetto l’automatismo esonerativo è scomparso insieme agli indicatori di crisi. Al suo posto il Dl 118 introduce una indicazione più generica di esclusione o attenuazione delle responsabilità per i sindaci che avessero tempestivamente adempiuto al nuovo obbligo segnaletico e vigilato nel corso delle trattative di composizione, da valutarsi caso per caso.

All'apertura della composizione negoziata il collegio dovrà, nel quadro dei propri obblighi, vigilare sul processo di attivazione, al fine di scongiurare conseguenze pregiudizievoli, a partire dal requisito di indipendenza, che consente all'esperto di tentare una credibile composizione di interessi contrapposti. È presumibile, anche se l’articolo 5 del decreto non lo dice espressamente, che il collegio sindacale possa presentare le osservazioni sull’indipendenza dell’esperto, così come le parti convocate per la le trattative. Ancora, il collegio dovrà vigilare sulla tempestività con cui il debitore procede all’ iscrizione al registro imprese del ruolo del procedimento con il ricorso per la conferma delle misure protettive, pena la loro inefficacia.

Nel corso della negoziazione
Durante le trattative per la composizione della crisi l’imprenditore conserva la gestione, ordinaria e straordinaria, e può eseguire i pagamenti. Deve adottare principi di corretta amministrazione che non pregiudichino ingiustamente l’interesse dei creditori, e che non aggravino le condizioni di sostenibilità economica e finanziaria ove lo spettro dell’insolvenza si materializzi. Nella sostanza deve continuare a rispettare la business judgment rule, con particolare attenzione agli aspetti resi delicati dalla crisi.

Il collegio sindacale, che mantiene inalterati i propri obblighi di vigilanza, su questi aspetti dovrà alzare la soglia. Un primo elemento è la par condicio, che è principio non concorsuale, disciplinato dagli articoli 2740 e 2741 del Codice Civile, e che assegna ai creditori uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, nel rispetto della gerarchia delle prelazioni di cui godono. Il debitore in crisi che negozia la composizione rimane in bonis, gestisce, ed esegue i pagamenti, a meno che le difficoltà si aggravino. Nel momento in cui non sia più prevedibile l’integrale soddisfazione dei creditori e si prospetti il loro concorso, il rispetto della par condicio prevarrà sulle esigenze gestorie.

I sindaci su questo dovranno vigilare, con la difficoltà di determinare quando intervenga l’inversione delle priorità, ed esaminando i pagamenti, soprattutto quando non coerenti con il piano. Se non autorizzati dall’esperto rimangono esposti alle successive ed eventuali azioni revocatorie, con conseguente potenziale responsabilità in capo a chi li abbia eseguiti o non impediti.