Società non quotate, al via le nuove norme di comportamento del collegio sindacale

Decadenza
Nella norma 1.6 viene introdotta la raccomandazione al Collegio sindacale di accertare, almeno una volta all'anno, l'eventuale perdita dei requisiti di professionalità, previsti nell'art. 2397 c.c., ed eventuali situazioni di decadenza di cui all'art. 2399 c.c. verificatesi in capo a ciascun componente del Collegio. La decadenza sanzionatoria (ex artt. 2404 e 2405, per mancata ingiustificata partecipazione alle riunioni del Collegio sindacale o del Consiglio di amministrazione e alle assemblee) va invece segnalata dal Collegio sindacale all'assemblea dei soci. Viene poi precisato che l'accertamento della decadenza produce effetti ex nunc (il vecchio testo faceva riferimento al momento di accertamento della causa determinante la decadenza).

Funzionamento del Collegio sindacale
Alla fine della norma 2.1, viene espressamente prevista la possibilità per il Collegio sindacale, se l'atto costitutivo o lo Statuto lo consentono indicandone le modalità, di organizzare le riunioni periodiche anche con mezzi di telecomunicazione (come previsto dall'art. 2404 cod. civ.).

In sede di specificazione dei criteri applicativi, viene espressa la preferenza per lo svolgimento delle riunioni in presenza salvo casi eccezionali od imprevedibili e viene al contempo precisato che le "modalità" cui fanno riferimento l'art. 2404 cod. civ. e la stessa norma 2.1 sono quelle tecniche consentite per lo svolgimento con mezzi di telecomunicazione: esse devono comunque assicurare che tutti i partecipanti:
(i) siano identificati e di tale identificazione sia dato atto nel verbale;
(ii) possano seguire la discussione e interloquire tra loro in tempo reale;
(iii) possano scambiarsi tempestivamente la documentazione oggetto di analisi. Sono poi raccomandati taluni comportamenti in ordine alla verbalizzazione e tenuta del libro dell'organo di controllo nonché al ruolo del Presidente del Collegio sindacale.

Doveri del Collegio Sindacale
Significative integrazioni sono state apportate a questa sezione del documento, contenente raccomandazioni in ordine alle modalità e ai criteri con cui il Collegio sindacale effettua la propria attività di vigilanza.

La norma 3.3 è stata implementata con particolare attenzione agli accertamenti da compiere in caso di (i) conferimento di deleghe (contenuto, specificità e limiti delle stesse, ma anche in ordine al rispetto dei requisiti per il conferimento) o di procure a soggetti estranei alla società (ii) nonché di ricorso a significativi finanziamenti esterni (sussistenza di una pianificazione adeguata da parte dell'organo amministrativo, eventualmente tramite predisposizione di un business plan, con eventuale verbalizzazione di riserve ove il Collegio ritenga che l'indebitamento possa creare rilevanti dubbi sulla continuità aziendale della società); sono state poi dettagliate le raccomandazioni sulla vigilanza da esercitare in caso di sussistenza di interessi potenzialmente confliggenti in capo ad amministratori (rispetto dell'obbligo a carico dell'amministratore interessato di notiziare il Consiglio; obbligo per il Consiglio di dare adeguata motivazione sulla convenienza dell'operazione; dovere di astensione dal compimento dell'atto in conflitto a carico dell'amministratore delegato o dell'amministratore unico) nonché sulle operazioni di maggior rilevanza con parti correlate (in società diverse da quelle contemplate dall'art. 2391-bis) particolarmente lesive.

Alle operazioni con parti correlate ove sussistano i presupposti per l'applicazione dell'art. 2391-bis è invece dedicata la norma 3.4 che prescrive ai sindaci di vigilare sulle procedure adottate dal Consiglio di Amministrazione per la regolamentazione di tali operazioni, che devono essere improntate alla correttezza e trasparenza.

Di grandissimo rilievo è la norma 3.5 che specifica gli obblighi di vigilanza sull'adeguatezza e sul funzionamento dell'assetto organizzativo della società, aggiornata ed integrata alla luce delle modifiche apportate all'art. 2086 cod. civ. dal Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza. Premesso che un assetto organizzativo è adeguato se presenta una struttura compatibile con le dimensioni della società, la natura e le altre caratteristiche tecniche, la rilevazione tempestiva degli indizi di crisi e di perdita della continuità aziendale e consenta quindi agli amministratori preposti una sollecita adozione delle misure più idonee alla sua rilevazione e alla sua composizione, il Collegio sindacale deve dunque prendere conoscenza dell'assetto organizzativo (con riferimento alle caratteristiche specifiche della società, alle dimensioni, alla struttura interna, al riparto delle competenze e delle funzioni, ai flussi informative, alle procedure), vigilare affinché l'organo amministrativo ne valuti continuamente l'adeguatezza e, comunque, vigilare sull'adeguatezza, segnalare all'organo amministrativo eventuali carenze (informandone il soggetto incaricato della revisione legale), vigilare affinché siano poste in essere misure correttive adeguate ovvero, in caso di insufficienza, porre in atto le misure approntate dalla legge in caso di violazione.

È stata poi introdotta ex novo la norma 3.10 che esplicita l'obbligo di segretezza e riservatezza cui i sindaci sono tenuti con riferimento alle informazioni (atti e documenti) conosciute nel corso dell'ufficio, anche a seguito della cessazione dello stesso (art. 2407 cod. civ. e art. 622 cod. pen.). Fa da contraltare a tale obbligo il diritto dei sindaci stessi di ottenere informazioni complete sulla gestione e amministrazione della società, con la facoltà di convocare l'assemblea dei soci, nei casi di urgenza, qualora gli amministratori rifiutino di fornire le informazioni richieste. L'obbligo di segretezza viene meno se i sindaci sono sottoposti ad azioni di responsabilità o in caso di denunzia all'Autorità giudiziaria di reati commessi dagli amministratori.

Partecipazioni alle riunioni degli organi sociali
La norma 4.1 viene integrata con la raccomandazione ai sindaci che partecipino all'assemblea di società che abbia emesso azioni di categoria speciale (privilegiate, postergate nelle perdite, correlate, prive del diritto di voto, a voto limitato o scaglionato o subordinato, a voto plurimo o condizionato, a favore dei prestatori di lavoro o riscattabili), o strumenti finanziari che conferiscano diritti amministrativi, di verificare che le delibere che possano pregiudicare i diritti degli appartenenti a tali categorie siano approvate anche dall'assemblea speciale interessata (art. 2376 cod. civ.); la raccomandazione è estesa anche al sindaco unico di s.r.l. PMI che abbia emesso quote di diversa categoria.

Quanto alle riunioni del CdA (o del comitato esecutivo, se presente), la norma 4.2 viene integrata al fine di assicurare ai sindaci flussi informativi adeguati e necessari per lo svolgimento della vigilanza e del controllo, precisando che i sindaci possono chiedere al Presidente del CdA l'invio di documentazione prima della riunione nonché ulteriori informazioni e documenti sia prima che durante la riunione stessa.

Al comportamento da tenere in caso di amministratore unico viene ora dedicate un'apposita norma, la 4.3, nella quale, all'onere di chiedere informazioni all'amministratore unico con cadenza semestrale (si precisa: a mezzo pec, mediante la consultazione del libro delle determine se istituito, mediante ispezioni periodiche), viene opportunamente aggiunta la raccomandazione a svolgere tali richieste ogni trimestre in caso di rischi significativi e di crisi d'impresa.

La norma 4.4 estende ai sindaci si s.r.l. l'onere di partecipare alle riunioni del CdA (ove istituito) adeguatamente informati, e a tal fine afferma l'applicabilità delle raccomandazioni espresse dalla norma 4.2 (sopra riassunte) per le riunioni del CdA delle s.p.a.

Poteri del Collegio sindacale
Le principali integrazioni apportate dal documento ai poteri di ispezioni e controllo riservati ai sindaci (art. 2403-bis cod. civ.) riguardano i rapporti con l'Organismo di Vigilanza (norma 5.5) on particolare riferimento al contenuto del modello organizzativo da adottare ai sensi del d. lgs. n. 231/2001: il Collegio sindacale dovrà verificare che in tale modello siano previsti apposite flussi informativi finalizzati a garantire le informazioni periodiche sull'attività svolta dall'OdV, specie con riferimento all'attività di vigilanza circa l'adeguatezza del modello, la sua efficace attuazione, il suo aggiornamento, con particolare riguardo all'inserimento dei nuovi reati-presupposto presi in considerazione (anche tenendo presente le conseguenze che l'eventuale commissione di tali reati potrebbero comportare in ordine all'equilibrio finanziario della società se non addirittura alla continuità aziendale) ed all'illustrazione delle procedure volte a presidiare le diverse aree di rischio.

Viene introdotta altresì la raccomandazione a che i sindaci, in caso di rifiuto immotivato da parte dell'organo amministrativo di adottare il modello nonostante le sollecitazioni dell'organo di controllo, ne facciano menzione nella relazione al bilancio ex art. 2429 cod. civ. affinché i soci ne siano informati e al fine di evitare di incorrere in responsabilità.

Poteri/doveri di reazione del Collegio sindacale di fronte agli atti di mala gestio, gravi irregolarità ed omissioni del CdA
La sezione in questione è stata notevolmente implementata.
Il potere del Collegio sindacale, ricorrendone i presupposti, di convocare l'assemblea (entro 30 giorni, si ritiene, dalla conoscenza del fatto che ha dato luogo al presupposto per la convocazione), formulando se del caso proposte e osservazioni è confluito nella norma 6.1 con il dettaglio dei relativi criteri applicativi.

È stato chiarito che, in caso di denunzia da parte dei soci di fatti censurabili ex art. 2408 cod. civ., il Collegio sindacale può avvalersi delle funzioni di internal auditing, ove esistenti, per lo svolgimento delle proprie indagini, fermo restando l'obbligo di convocazione dell'assemblea dei soci per i casi di rilevanti gravità e quando vi sia la necessità di provvedere (norma 6.3).

La norma 6.4 che disciplina il potere – doveroso – del Collegio di denunzia al Tribunale in caso di gravi irregolarità dell'organo amministrativo (art. 2409 cod. civ.), da esercitarsi, viene ritenuto, dopo l'inutile esperimento di rimedi endosocietari (richiesta formale agli amministratori, convocazione dell'assemblea), è stata integrata con la precisazione che può integrare grave irregolarità la mancata o ritardata attivazione dell'organo amministrativo per l'adozione e attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. È stato poi dato conto della novella normativa per cui attualmente anche l'organo di controllo (anche se monocratico) di s.r.l. è legittimato a presentare denunzia al Tribunale ricorrendone i presupposti (art. 2477 cod. civ.).

Relazione all'assemblea dei soci
Novità rilevante (in vigore dal 1 gennaio 2021 e, dunque, destinata a trovare applicazione già a partire all'approvazione del bilancio di esercizio 2020) è la possibilità concessa ai sindaci, qualora il revisore non si esprima sul bilancio (a causa di limitazioni nelle procedure di revisione dipendenti da situazioni oggettive con effetto pervasivo o di molteplici incertezze significative circa l'utilizzo del presupposto della continuità aziendale), di limitarsi ad indicare di non essere in grado di formulare una proposta circa l'approvazione del bilancio o, in caso di giudizio negativo al bilancio espresso dal revisore legale, di di invitare l'assemblea a non approvare il bilancio.

Pareri e proposte del Collegio sindacale
La sezione in oggetto del documento è stata incisivamente implementata dal documento.
La norma 8.1 è dedicata all'approvazione necessaria e vincolante richiesta al Collegio ai fini dell'adozione della deliberazione con cui gli amministratori provvedono alla cooptazione: i sindaci dovranno compiere una valutazione non solo di legalità ma anche di merito, fondata sul possesso dei requisiti di professionalità e indipendenza richiesti dal codice.

Salvo il caso di prima nomina, al Collegio sindacale è richiesto di esprimere una proposta motivata per la nomina del soggetto incaricato della revisione legale: la norma 8.2 indica i criteri di selezione cui i sindaci si possono attenere (improntati prevalentemente all'indipendenza, all'idoneità tecnica, all'adeguatezza del corrispettivo).

Del pari, il Collegio sindacale è chiamato ad esprimere un parere (obbligatorio ma non vincolante) in caso di revoca per giusta causa (sulla sussistenza dei presupposti) e negli altri casi di cessazione anticipata dell'incarico di revisione legale (dimissioni, risoluzione consensuale) nonché a vigilare sulle modalità operative che devono essere adottate in concreto (norma 8.3).

Ai sindaci viene altresì richiesto di esprimere il proprio consenso ai fini dell'iscrizione all'attivo (demandata alla scelta discrezionale dell'organo amministrativo) dei costi pluriennali di impianto, di ampliamento, di sviluppo e di avviamento (se oneroso), con valutazione sulla sussistenza dei requisiti necessari che deve essere ispirata ai principi di prudenza (norma 8.4).

Il CdA deve poi acquisire il parere del Collegio sindacale nello stabilire la remunerazione per la carica di amministratore delegato (in caso di delega statutaria), di Presidente o Vicepresidente (con mansioni operative), e per membri di comitati (statutariamente previsti): la valutazione del Collegio, obbligatoria ma non vincolante, deve essere fondata sulla ragionevolezza, tenuto altresì conto di professionalità, esperienza e competenza del soggetto nonché della responsabilità derivante dalla carica (norma 8.5).

Attività del Collegio sindacale in caso di omissione e sostituzione degli amministratori
Nella norma 9.2 di nuova introduzione vengono fornite specifiche raccomandazioni ai sindaci affinché, quando vengano a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori (per qualsiasi causa, anche in caso di operatività di clausola simul stabunt simul cadent), eseguano entro 30 giorni dalla data di cessazione (ovvero, se diversa, dalla conoscenza della cessazione) la relativa iscrizione presso il Registro delle Imprese e convochino d'urgenza l'assemblea dei soci inserendo all'ordine del giorno la nomina del nuovo organo amministrativo, provvedendo nel contempo alla gestione ordinaria della società (che dovrà essere improntata a criteri conservativi).

Attività del Collegio sindacale nelle operazioni straordinarie e nelle altre vicende societarie
La sezione in questione, oggetto di rilevanti integrazioni e aggiornamenti, è destinata a regolare il comportamento dei sindaci nel corso di operazioni straordinarie che possono verificarsi nel corso della vita di una società.

In tema di aumento capitale, viene precisato il contenuto del parere (che dovrà rimanere depositato presso la sede sociale nei 15 giorni che precedono la data dell'assemblea convocata per la deliberazione sull'aumento) richiesto al Collegio sindacale in caso di limitazione o esclusione del diritto di opzione: i sindaci dovranno accertare i criteri utilizzati in relazione alla determinazione del prezzo di emissione e se il sovrapprezzo, in presenza di riserve di patrimonio netto, sia congruo, tale cioè da non danneggiare il valore delle azioni dei soci il cui diritto di opzione sia stato escluso o limitato (norma 10.1).

Confermate le norme sull'attività del Collegio sindacale riguardanti riduzione del capitale sociale, trasformazione, fusione e scissione, in tema di conferimento e cessione d'azienda (o di ramo/rami) viene precisato che il Collegio sindacale sia della cedente sia della cessionaria è tenuto a verificare che i criteri seguiti nella determinazione del valore dell'azienda, ivi compreso l'avviamento, siano tecnicamente corretti, con particolare riguardo, in capo all'organo di controllo del cessionario, alla: successione
(i) nei contratti (art. 2558 cod. civ.);
(ii) nei crediti (art. 2559 cod. civ.);
(iii) nei debiti che risultino dalle scritture contabili (art. 2560 cod. civ.);
(iv) nei rapporti di lavoro, in relazione al rispetto delle norme vigenti e alla regolarità contributiva (art. 2112 cod. civ.); nonché alla regolarità degli adempimenti fiscali, alla sussistenza di eventuali sanzioni ex d. lgs. 231/2001 (art. 33), ai contenziosi in essere, alla durata del divieto di concorrenza (art. 2557 cod. civ.) e al contenuto del contratto.

È stata introdotta un'apposita norma (10.6) disciplinante l'attività di vigilanza che il Collegio sindacale (di entrambe le società coinvolte) dovrà porre in essere in caso di affitto di azienda al fine di verificare che i criteri di determinazione del corrispettivo siano tecnicamente corretti, valutando con particolare attenzione che l'affitto sia sorretto da valida motivazione e non sia effettuato con l'unico fine della segregazione dei beni in previsione di un successivo fallimento e che il contratto, se stipulato ai fini del mantenimento della continuità aziendale in situazione di crisi, rispetti l'obiettivo di garantire la conservazione del patrimonio aziendale, il tutto avuto riguardo alla congruità del canone e agli altri elementi del contratto (anche al fine di evitare eventuali responsabilità in concorso con gli amministratori per fatti di bancarotta).

Nella norma dedicata all'attività del Collegio sindacale in caso di finanziamenti dei soci, viene dato atto che il diritto alla postergazione, ex art. 2467 cod. civ., viene oramai pacificamente ritenuto applicabile dalla giurisprudenza anche alle s.p.a. a ristretta base partecipativa (10.7).

Nei casi di recesso del socio di s.p.a., il Collegio sindacale è tenuto ad esprimere un apposito parere, obbligatorio ma non vincolante, sul valore di liquidazione delle azioni; la norma 10.9 chiarisce che:
(i) detto parere deve precedere la valutazione definitiva degli amministratori;
(ii) è cumulativo con quello emesso dal soggetto incaricato della revisione legale;
(iii) deve evidenziare che la valutazione sia supportata da specifici criteri di stima impiegati dagli amministratori; (iv) se la valutazione si basa su criteri diversi di liquidazione (come concesso dall'art. 2437-ter, comma 3, cod. civ.), il collegio deve verificare che tali criteri siano previsti dallo statuto. Nel caso in cui la stima degli amministratori risulti non sufficientemente supportata da idonei criteri di valutazione, previo scambio di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, il Collegio sindacale può chiedere agli amministratori il supporto di una stima (anche eventualmente giurata) rilasciata da un esperto esterno alla società.

È stata poi inserita un'apposita norma (10.12) per il caso di decesso del socio unico con la quale si raccomanda al Collegio sindacale di vigilare affinché l'organo amministrativo faccia le comunicazioni e iscrizioni del caso presso il Registro delle Imprese, si attivi per gli adempimenti necessari sia in presenza sia in assenza di eredi, con l'estremo rimedio di proporre istanza al Tribunale per lo scioglimento della società ricorrendone i presupposti.

Attività del Collegio sindacale nella crisi di impresa
Le integrazioni apportate in materia sono di notevole rilievo, in considerazione della novellata formulazione dell'art. 2086 cod. civ. ed in attesa che entri in vigore il Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (1° settembre 2021, salvo ulteriore proroga); in particolare al Collegio sindacale viene raccomandato di vigilare che il sistema di controllo e gli assetti organizzativi adottati dalle società risultino adeguati:
- a rilevare tempestivamente segnali di perdita della continuità aziendale. Qualora, sulla base dell'attività svolta, verificato il rispetto della normativa vigente in materia di continuità aziendale, il Collegio ritenga che il sistema di controllo interno e gli assetti organizzativi siano inadeguati, chiesti i chiarimenti del caso, deve sollecitare l'organo amministrativo ad intervenire tempestivamente, ponendo in essere uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il recupero della continuità aziendale (operazioni sul capitale, operazioni straordinarie, piani di ristrutturazioni, strumenti di risanamento), vigilando poi sull'effettiva attuazione (norma 11.1);
-anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d'impresa. Il Collegio sindacale può chiedere chiarimenti all'organi amministrativo e se del caso sollecitare lo stesso ad adottare opportune implementazioni dell'assetto organizzativo; in caso di rilevazione di fondati segnali di crisi, Il Collegio dovrà chiedere chiarimenti all'organo amministrativo e vigilare che lo stesso si attivi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi monitorandone la realizzazione; in caso di inerzia, può convocare l'assemblea per informarla della situazione e, come estremo rimedio, ricorrendone i presupposti, proporre denunzia ex art. 2409 o 2477 cod. civ.) (norma 11.2).

Con riferimento agli accordi di ristrutturazione (norma 11.5) e al concordato preventivo (norma 11.7), è stato opportunamente precisato che il Collegio sindacale dovrà compiere la verifica sull'attestazione in relazione ai contenuti fissati dall'art. 182-bis legge fall. in ordine al soddisfacimento dei crediti vantati dall'amministrazione finanziaria o dagli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie che non abbiano aderito all'accordo o al concordato tenendo conto delle modifiche apportate a tale disposizione dal d.l. n. 125/2020 conv. in l. n. 248/2020 (in vigore dal 4 dicembre 2020) per cui il Tribunale omologa l'accordo o il concordato anche in mancanza del voto favorevole di tali creditori pubblici in caso di:
(i) decisività dell'adesione ai fini del raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge; (ii) convenienza della proposta di soddisfacimento di tali creditori rispetto all'alternativa liquidatoria risultante dall'attestazione.

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*Studio legale De André