Status di madre solo a chi ha partorito, no all'indicazione di due mamme sull'atto di nascita

La mamma è una sola, così prevede la legislazione vigente, pertanto, sull'atto di nascita non possono essere indicate due mamme, ma, soltanto colei che ha partorito il figlio: è quanto ha affermato recentemente, in un decreto ben motivato, il Tribunale di Arezzo ( Tribunale di Arezzo, decreto del 10 novembre 2022 ) a conclusione di un giudizio promosso da due donne, che avevano fatto richiesta, che fosse esteso ad entrambe lo "status di madre" di due gemelli.

Il caso prende spunto da due donne conviventi, unite sentimentalmente da oltre dieci anni e unite anche civilmente, che hanno deciso di recarsi in Spagna per intraprendere un procedimento di procreazione medicalmente assistita presso una clinica autorizzata, la quale ha sottoposto a fecondazione i gameti depositati da una delle due donne per poi impiantarli, per il compimento della gravidanza, nell'utero dell'altra donna.

A seguito della nascita di due gemelli avvenuta in Italia, l'Ufficiale di Stato civile del Comune di Anghiari nella formazione dell'atto di nascita dei minori, ha attribuito la qualità di madre unicamente alla donna che ha partorito, rifiutando di attribuire la qualità di madre anche all'altra donna, dunque senza aggiungere il cognome di quest'ultima a quello dei figli minori.

Contro il provvedimento di diniego motivato da parte dell'Ufficiale di Stato civile, le ricorrenti hanno proposto opposizione, chiedendo in primo luogo che il Tribunale riconoscesse il legame di filiazione esistente tra i minori ed entrambe le ricorrenti e che, in secondo luogo, ordinasse, ai sensi degli artt. 95 e 96 D.P.R. n. 396/2000 all'ufficiale di Stato civile del Comune di Anghiari di rettificare l'atto di nascita dei due gemelli mediante l'integrazione del cognome della donna partoriente, con quello della "madre biologica" dei figli minori.

Il Tribunale di Arezzo ha deciso il caso, all'esito del procedimento, confermando la correttezza della posizione assunta dal Comune di Anghiari, che nel rispetto della legge in materia – e più precisamente dell'art. 269 del cod. civ. e dell'art. 11 comma 3 del D.P.R. n. 396 del 2000 – si era rifiutato di attribuire la qualità di madre alla donna che non aveva partorito.

Il Tribunale aretino, facendo nel decreto una puntuale ricognizione della giurisprudenza di legittimità, ha precisato d'esordio, che il procedimento non attiene alla trascrizione di atti di nascita formati all'estero, già attributivi secondo la legislazione straniera, di uno status filiationis rispetto a due genitori del medesimo sesso, ma riguarda le conseguenze della nascita in Italia, di bambini concepiti all'estero, a seguito del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita da parte di una coppia di donne, unite civilmente in attuazione di un condiviso progetto di genitorialità, ed in cui una delle due donne abbia sottoposto a fecondazione i propri ovociti e l'altra abbia portato a termine la gravidanza derivante dall'impianto dei medesimi ovociti fecondati.

Il Tribunale di Arezzo facendo, così, riferimento all'orientamento della Corte Costituzionale ( cfr. Corte Cost. 221/2019 ) ha evidenziato che la L. n. 40 del 2004, prevede che alle tecniche di procreazione medicalmente assistita possano accedere soltanto coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi, non consentendo, dunque, l'accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali.

In particolare, la Corte Costituzionale ha rilevato che "stabilendo che alle tecniche di PMA possano accedere solo coppie formate da persone "di sesso diverso" (art. 5) e prevedendo sanzioni amministrative a carico di chi le applica a coppie composte da soggetti dello stesso sesso (art. 12, c. 2), la legge numero 40 del 2004 nega in modo puntuale e inequivocabile alle coppie omosessuali la fruizione delle tecniche considerate" (così Corte Cost. n. 221/2019).

La stessa Corte costituzionale ha, così, ulteriormente precisato che l'infertilità fisiologica della coppia omosessuale (femminile) non è affatto omologabile all'infertilità (di tipo assoluto e irreversibile) della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive: così come non lo è l'infertilità "fisiologica" della donna sola e della coppia eterosessuale in età avanzata.

Si tratta di fenomeni chiaramente e ontologicamente distinti. L'esclusione dalla PMA delle coppie formate da due donne non è dunque fonte di alcuna distonia e neppure di una discriminazione basata sull'orientamento sessuale (cfr. Corte Cost. n. 221/2019).

La legge nazionale che riservi l'inseminazione artificiale alle sole coppie eterosessuali sterili non è fonte di una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti delle coppie omosessuali

La Corte costituzionale ha, peraltro, rammentato che anche la Corte Europea dei diritti dell'Uomo ha affermato che una legge nazionale che riservi l'inseminazione artificiale a coppie eterosessuali sterili attribuendone una finalità terapeutica non può essere considerata fonte di una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti delle coppie omosessuali, rilevante agli effetti degli articoli 8 e 14 CEDU: ciò, proprio perché la situazione delle seconde non è paragonabile a quelle delle prime. (cfr. Corte E.D.U., sent. 15 marzo 2012, Gas e Dubois c. Francia).

A tal proposito, la Consulta pur confermando che l'unione omosessuale rientra nella nozione di formazione sociale di cui all'art. 2 Cost., ha osservato, tuttavia, che l'infertilità fisiologica della coppia omosessuale non è omologabile a quella della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive, aggiungendo, peraltro, che la Costituzione non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli.

Il Tribunale di Arezzo ha continuato il suo ragionamento, prendendo un ulteriore spunto dalla sentenza della Cassazione n. 2332/2021 che ha precisato che la legge n. 76 del 2016, pur riconoscendo la dignità sociale giuridica delle coppie formate da persone dello stesso sesso, non consente comunque la filiazione, sia adottiva che per fecondazione assistita, in loro favore, poiché dal rinvio alle disposizioni sul matrimonio, contenuto nell'articolo 1 comma 20 la L. n. 76 del 2016, restano escluse, in quanto non richiamate, proprio quelle che regolano la paternità, la maternità e l'adozione legittimante.

D'altra parte è da rilevare, che la costante giurisprudenza di legittimità afferma senza equivoci, che qualora il minore sia nato in Italia e concepito mediante l'impiego di tecniche di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo praticate all'estero, non è accoglibile la domanda di rettificazione dell'atto italiano di nascita tesa ad ottenere l'indicazione, in qualità di madre del bambino, non solo di quella che lo ha partorito, ma anche della donna a colei legata da stabile relazione affettiva, poiché in contrasto con l'art. 4 c. 3 della L. n. 40 del 2004 che esclude il ricorso alle tecniche di PMA da parte di coppie dello stesso sesso, non essendo consentite, al di fuori dei casi previsti dalla legge, forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico mediante i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto ( cfr. Cass. n. 7668/2020 , Cass. n. 8029/2020 , Cass. n. 7413/2022 ).

Il Tribunale aretino ha poi ulteriormente provveduto a fornire una risposta di diritto, facendo riferimento ad alcune recenti sentenze della Corte di Cassazione, all'eccezione delle ricorrenti, che avevano evidenziato nel loro ricorso di essere unite civilmente; il Tribunale, a tal proposito, ha chiarito che: il principio di diritto secondo cui il riconoscimento di un minore concepito mediante il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo da parte di una donna legata in un'unione civile con quella che lo ha partorito, ma non avente alcun legame biologico con il minore, si pone in contrasto con la L. 40 del 2004, art. 4, comma 3 e con l'esclusione del ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, non essendo consentito, al di fuori dei casi previsti dalla legge, la realizzazione di forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico con i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto (cfr. Cass. n. 23321/2021 ; Cass. n. 9029/2020 ; Cass. n. 7668/2020 ).

Recentemente, del resto, anche un'altra sentenza della Cassazione – in un caso analogo - aveva rigettato il ricorso proposto da una coppia di donne teso alla rettifica dell'atto di nascita della minore concepita con tecniche di procreazione medicalmente assistita all'estero e nata in Italia, con il consenso della donna non partoriente cui apparteneva l'ovulo che, una volta fecondato, era stato impiantato nell'utero della partoriente; in tale sentenza la Suprema Corte aveva precisato, che nel caso di minore concepita mediante l'impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo e nata in Italia, non è accoglibile la domanda di rettificazione dell'atto di nascita volta ad ottenere l'indicazione in qualità di madre della bambina, accanto a quella che l'ha partorita, anche della donna cui è appartenuto l'ovulo poi impiantato nella partoriente, poiché in contrasto con l'art. 4 comma 3 della L. n. 40 del 2004, che esclude il ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, anche in presenza di un legame genetico tra il nato e la donna sentimentalmente legata a colei che lo ha partorito (cfr. Cass. 25 febbraio 2022 n. 6383 ).

La Cassazione ha, inoltre, chiarito, nella stessa sentenza, che la scelta del legislatore è stata quella di limitare l'accesso alle tecniche di fecondazione medicalmente assistita alle situazioni di infertilità patologica, alle quali non è omologabile quella delle coppie omosessuali.

È, comunque, da rilevare che il Tribunale aretino nella sua decisione è stato coerente con il più recente indirizzo giurisprudenziale della Corte di Cassazione, che in una recente sentenza - riformando la decisione di un'altra Corte territoriale che aveva, invece, in modo creativo, affermato la legittimità dell'iscrizione della doppia maternità – ha tenuto a ribadire che in caso di concepimento all'estero mediante l'impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, voluto da coppia omoaffettiva femminile, deve essere rettificato l'atto di nascita del minore, nato in Italia, che indichi quale madre, oltre alla donna che ha partorito, l'altra componente la coppia quale madre intenzionale, poiché il legislatore ha inteso limitare l'accesso a tali tecniche di procreazione medicalmente assistita alle situazioni di infertilità patologica, alle quali non è equiparabile l'infertilità della coppia omoaffettiva, né può invocarsi un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'articolo 8 L. n. 40 del 2004, non potendosi ritenere tale operazione ermeneutica imposta dalla necessità di colmare in via giurisprudenziale un vuoto di tutela che richiede, in una materia eticamente sensibile, necessariamente l'intervento del legislatore ( Cass. n. 7413/2022 ).

Il Tribunale di Arezzo, non ha, infine, trascurato di fare riferimento alla sentenza più recente della Suprema Corte in materia, che ribadendo l'orientamento costante ha, tuttavia, chiarito che l'indicazione della doppia genitorialità non è da ritenersi necessaria a garantire al minore la migliore tutela possibile, atteso che, in tali casi, l'adozione in casi particolari si presta a realizzare appieno il preminente interesse del minore alla creazione di legami parentali con la famiglia del genitore adottivo, senza che siano esclusi quelli con la famiglia del genitore biologico, alla luce di quanto stabilito dalla sentenza della Corte cost. n. 79 del 2022 (cfr. Cass. 22179/2022 ).

Il Tribunale, pertanto, per le motivazioni evidenziate ha, così, respinto il ricorso chiarendo, infine, che l'esigenza di tutela dell'interesse dei minori, allo stato della legislazione vigente, non può, in ogni caso, legittimare il tribunale a sostituire le proprie valutazioni con quelle spettanti esclusivamente al legislatore, dovendo rammentarsi che il tribunale non può assumere una funzione normativa estranea alle sue attribuzioni.
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*A cura del Prof. Avv. Giancarlo Cerrelli

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