Tutela cautelare ante causam negli appalti pubblici anche nel caso di rito accelerato

Il Tar di Napoli, con sentenza 20 dicembre 2016, n.5852, ha fornito alcuni interessanti spunti in materia di tutela cautelare nel nuovo Codice degli appalti pubblici. Il rito appalti ex articolo 204, del nuovo Codice dei contratti pubblici ha apportato modifiche con riferimento alla tutela cautelare disciplinata dagli articolo 119 e 120 c.p.a., perché sono stati di fatto introdotti due sottosistemi processuali avverso le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica, aventi un chiaro impatto sull'utilità della tutela cautelare.

Il caso - Una società ha partecipato alla procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione dei servizi di ripristino e bonifica stradale post-incidente e rimozione trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati, indetta da un Comune campano.
Quale prestazione principale era richiesta, in sintesi, il ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente, e bonifica mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze.
Quale prestazione secondaria il disciplinare di gara prevedeva la «rimozione, trasporto, consegna ad un Centro di raccolta e successiva demolizione di veicoli a motore o non, quale ne sia il numero, rinvenuti da Organi di polizia stradale sul territorio del Comune, su aree pubbliche e proprie pertinenze e nelle aree private di uso pubblico, ove richiesto da chi ne abbia interesse, quando, per il loro stato o per altro fondato motivo, si possa ritenere, che siano stati abbandonati secondo la previsione dell'art. 159, comma 5, del Codice della Strada, e come tali costituenti rifiuti speciali secondo l'art. 231 del D. Lgs. n. 152 del 30/04/2006, il D. Lgs. 209/2003 e il D.M. 460/1999».
Per lo svolgimento della suddetta prestazione secondaria, la società si è avvalsa di una Srl che aveva eseguito un servizio analogo. In ordine al requisito esperienziale della società ausiliaria, il Comune, ha ritenuto di chiedere chiarimenti alla Srl, ma nonostante le delucidazioni fornite da questa sul punto, ha escluso la ricorrente dalla gara in quanto la società ausiliaria non avrebbe soddisfatto il requisito di capacità tecnico organizzativa richiesto dal disciplinare di gara (mancata corrispondenza tra esperienza dichiarata e attività richiesta dal disciplinare di gara).
La società ha ritualmente notificato un ricorso avverso il provvedimento sopra indicato.
La ricorrente ha anche fatto richiesta di misure cautelari monocratiche ante causam, che sono state concesse con decreto presidenziale del 21 novembre 2016 «in ragione della imminente prosecuzione delle operazioni di gara, come risulta dalla comunicazione spedita dal Comune alla ricorrente».

Rapporto tra nuovo rito superaccellerato e tutela cautelare - Con la sentenza in commento il Tar campano ha circoscritto l'ambito dell'indagine al rapporto tra nuovo rito superaccelerato e tutela cautelare, nella specie, monocratica, ex articolo 56 c.p.a., perché è quella la cui concessione comporta obbligatoriamente (articolo 56, comma 4 c.p.a.) la fissazione della camera di consiglio di cui all'articolo 55, comma 5, c.p.a. e, quindi, il prosieguo del giudizio secondo le forme “tradizionali” del giudizio cautelare ordinario che risultano materialmente incompatibili con il nuovo rito immediato superaccelerato.
Alla luce della chiarita necessità della tutela cautelare per assicurare l'effettività della giurisdizione anche in presenza di un rito accelerato, come quello previsto dai nuovi commi 2 bis e 6 bis, dell'articolo 120 c.p.a., il Tar campano è giunto alla conclusione che tale tutela sia comunque possibile e necessaria, nonostante le criticità rilevate, nella dottrina, in ordine all'obbligo di impugnativa immediata dei provvedimenti di aggiudicazione e esclusione indicati a fronte dell'assenza di un interesse concreto e attuale al ricorso.

Rito accelerato e rito ordinario - Il Tar napoletano ha fatto anche un breve accenno al problema del «contemperamento tra rito accelerato ex art. 6 bis e rito ordinario, in caso di impugnazione, di provvedimenti assoggettati a riti differenti come, ad esempio, l'aggiudicazione definitiva e la precedente ammissione».
Secondo il Tar la possibilità di richiedere la tutela cautelare ante causam e, soprattutto, quella monocratica d'urgenza non può essere esclusa, e, anzi, deve essere garantita, anche nei casi di astratta ammissibilità del rito superaccelerato, in ragione del diritto di difesa delle parti.
I giudici di prime cure campani, in modo innovativo, ipotizzano che la richiesta di misure cautelari debba essere motivata in senso rafforzato, dovendo la parte appositamente giustificare non solo i contenuti della richiesta (sotto un profilo delle esigenze cautelari così come previste dal Codice del processo), ma la ragione stessa della domanda proposta, la quale, di fatto, costituisce una «deroga al sistema processuale superaccelerato e rimette al giudice il potere di dettare i tempi della prima fase del giudizio, che sembravano essergli stati sottratti dalla nuova disciplina».

Tar Campania - Sentenza 20 dicembre 2016 n. 5052