Verso il Digital Fairness Act, la tutela del consumatore a rischio “regulatory layering”

La progressiva digitalizzazione dei mercati e dei rapporti di consumo ha profondamente inciso sui presupposti applicativi della disciplina consumeristica.

L’evoluzione delle interfacce digitali, il crescente utilizzo di sistemi di raccomandazione algoritmica e di tecniche di personalizzazione dell’esperienza di fruizione, nonché la diffusione di modelli di business fondati sulla monetizzazione dei dati personali, hanno spinto il legislatore eurounitario ad interrogarsi sull’adeguatezza del quadro normativo vigente.

È in tale contesto che si colloca il Digital Fairness Act (DFA), destinato a incidere in modo significativo sull’assetto regolatorio europeo della tutela del consumatore.

Già la New Consumer Agenda 2020–2025 aveva espressamente previsto una verifica dell’idoneità del diritto dell’Unione a garantire un livello elevato di protezione degli utenti nel contesto delle interazioni digitali. A seguito del Fitness Check on digital fairness, pubblicato il 3 ottobre 2024, la Commissione ha avviato un percorso finalizzato all’elaborazione di una proposta normativa specificamente diretta a contrastare pratiche commerciali ritenute incompatibili con i principi di correttezza, trasparenza e libertà di scelta dell’utente online.

Sotto il profilo sostanziale, il DFA si propone di colmare talune aree di incertezza o lacune percepite dal legislatore nella tutela del consumatore.

Secondo gli indirizzi emersi in sede di consultazione, il DFA dovrebbe intervenire su fenomeni quali manipulative interface design (c.d. dark patterns), addictive design, influencer marketing ingannevole, personalizzazione opaca e sfruttamento delle vulnerabilità del consumatore, con particolare riguardo ai minori.

Per dark patterns si intendono quelle scelte di design dell’interfaccia online idonee a orientare, condizionare o alterare la capacità dell’utente di assumere decisioni libere e informate.

Rientrano in tale categoria, a titolo esemplificativo, percorsi di cancellazione artificiosamente complessi, maggiore evidenza grafica delle opzioni favorevoli al professionista, countdown o scarcity prompts, nonché meccanismi di consenso costruiti secondo logiche non neutrali.

Accanto a tali profili, il DFA sembra poi destinato a intervenire sulle pratiche di addictive design. Il riferimento è, in particolare, a funzionalità quali infinite scroll, autoplay, sistemi di reward intermittente, notifiche push persistenti e feed algoritmici strutturati per massimizzare il tempo di permanenza dell’utente.

Il tema assume particolare rilievo con riferimento ai minori, la cui tutela costituisce uno degli assi portanti dell’iniziativa della Commissione europea.

Ulteriori profili di attenzione riguardano la personalizzazione algoritmica, il micro-targeting e le pratiche di dynamic pricing, nonché i meccanismi contrattuali digitali suscettibili di compromettere la libertà negoziale del consumatore, quali rinnovi automatici, free trials convertiti in abbonamenti onerosi e subscription traps.

La finalità perseguita appare pienamente condivisibile.

La questione centrale, tuttavia, non concerne tanto l’obiettivo quanto la coerenza sistematica dell’intervento rispetto alle norme vigenti. È proprio su questo piano che emergono le principali criticità.

Nell’Unione Europea, le piattaforme digitali operano già oggi in un ecosistema normativo particolarmente articolato e, per molti versi, già idoneo a presidiare una parte significativa delle fattispecie che il DFA si propone di disciplinare.

In primo luogo, il Regolamento UE 2022/2065 (Digital Services Act o DSA) contiene già disposizioni di immediata rilevanza. In particolare, l’articolo 25 DSA vieta espressamente la progettazione, organizzazione o gestione di interfacce online in modo tale da ingannare, manipolare o compromettere la capacità dell’utente di assumere decisioni libere e informate.

Il considerando 67 offre inoltre una tipizzazione estremamente ampia delle pratiche vietate, ricomprendendo proprio molte delle ipotesi riconducibili al fenomeno dei dark patterns.

Analogamente, la tutela dei minori e il tema dell’addictive design risultano già oggetto di specifica disciplina: l’articolo 28 DSA impone alle piattaforme accessibili ai minori l’adozione di misure appropriate e proporzionate a garantire elevati standard di privacy, safety e security.

A ciò si aggiungono gli articoli 34 e 35 DSA, che impongono alle c.d. very large online platforms specifici obblighi di risk assessment e risk mitigation in relazione, tra l’altro, agli effetti negativi sulla salute mentale e fisica degli utenti.

Inoltre, il Regolamento UE 2016/679 (GDPR) presidia già profilazione, targeting pubblicitario e trattamento dei dati personali a fini commerciali, mentre il Regolamento UE 2022/1925 (DMA) interviene sulla struttura concorrenziale dei mercati digitali e sui comportamenti dei c.d. gatekeepers.

È dunque inevitabile interrogarsi sulla reale necessità di un nuovo intervento legislativo in un ambito già ampiamente presidiato. L’introduzione del DFA rischia infatti di determinare un insperato fenomeno di regulatory layering.

Una medesima condotta potrebbe risultare contestualmente rilevante ai sensi del DSA, del GDPR, della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette e del futuro DFA.

Ciò comporterebbe un duplice ordine di criticità. Da un lato, un sensibile incremento degli oneri di compliance per gli operatori economici. Dall’altro, un aumento dell’incertezza derivante dalla possibile sovrapposizione di obblighi parzialmente coincidenti ma non perfettamente sovrapponibili.

Tale prospettiva si pone, inoltre, in tensione con il più ampio orientamento dell’Unione verso la razionalizzazione del quadro normativo e la riduzione degli oneri amministrativi gravanti sulle imprese.

Sotto altro profilo, il rischio è che la tutela del consumatore si traduca in una eccessiva stratificazione normativa, suscettibile di incidere negativamente sulla competitività delle imprese europee e sulla certezza del diritto nel mercato interno.

In tale prospettiva, assumono particolare rilievo le risultanze preliminari della Commissione europea nei confronti di TikTok pubblicate il 6 febbraio 2026 nell’ambito del procedimento avviato il 19 febbraio 2024 ai sensi del DSA, confermando che funzionalità quali infinite scrolling, autoplay e sistemi di raccomandazione personalizzata siano già censurabili ai sensi di tale plesso normativo.

Il dato è significativo, poiché dimostra come l’ordinamento unionale disponga già di strumenti idonei a intercettare e sanzionare le forme più problematiche di addictive design, senza che sia necessario un nuovo intervento normativo.

È proprio questo il punto centrale del dibattito: la tendenza a rispondere a ogni nuova criticità mediante nuove norme è certamente comprensibile, ma non sempre produce esiti ottimali. La regolazione, per sua natura, tende a cristallizzare categorie e standard in un determinato momento storico; l’evoluzione tecnologica, al contrario, si sviluppa con una rapidità significativamente superiore.

Ne discende il rischio che disposizioni eccessivamente prescrittive risultino rapidamente obsolete ovvero attribuiscano alle autorità di enforcement margini interpretativi particolarmente ampi, suscettibili di estendersi oltre la ratio originaria dell’intervento legislativo.

In questo senso, il procedimento nei confronti di TikTok dimostra che i poteri attribuiti dal DSA alla Commissione, in particolare nei confronti delle very large online platforms, risultano già oggi concretamente efficaci.

La questione, pertanto, non sembra essere tanto la mancanza di strumenti, quanto piuttosto la capacità di utilizzare con precisione e coerenza quelli già esistenti.

Il rischio, quindi, è che il DFA possa trasformarsi in un intervento normativo suscettibile di accrescere la complessità del quadro regolatorio, con potenziali effetti distorsivi sul piano della certezza del diritto e della competitività del mercato interno.

Gli strumenti ci sono. La vera sfida è utilizzarli efficacemente.

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A cura dell’Avv. Alessandro Greco - Partner e Head of Competition, Trade & Foreign Investment (Italy) in Eversheds Sutherland