Caporalato, food e sistema 231

Alla luce dello sviluppo del settore del food delivery , lo scorso 6 novembre 2020 sono stati sottoscritti presso la Prefettura di Milano due protocolli di legalità contro il capolarato e lo sfruttamento del lavoro: il primo tra Assodelivery e UIL, CISL e CGIL, il secondo tra Assodelivery e UGL.

Tali intese hanno medesimo contenuto e prevedono l'impegno - entro sei mesi dalla loro stipula - per le Società aderenti ad Assodelivery di adottare il modello 231 (e il Codice Etico) idoneo a prevenire condotte riconducibili al reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro; le società si impegnano altresì a non far ricorso a società terze per individuare i riders, sino alla creazione di un apposito registro di imprese certificate.

Accanto a ciò, le Società aderenti ad Assodelivery - sempre entro sei mesi - nominano un componente del proprio Organismo di Vigilanza quale rappresentante del nuovo Organismo di Garanzia - organo di raccordo deputato a vigilare sulle dinamiche lavorative dei riders - a cui le Società comunicheranno - a scadenza trimestrale - i dati anomali, alla luce delle soglie di allarme definite da un successivo documento tecnico.

In caso di superamento delle citate soglie di allarme, l'Organismo valuterà ogni utile approfondimento e - ove emergessero aspetti di carattere penale in relazione all'intermediazione abusiva ovvero di sfruttamento lavorativo e capolarato - inoltrerà segnalazione alla Procura della Repubblica competente.

Da ultimo - oltre alla disciplina dedicata alle segnalazioni dei lavoratori in ordine a condotte illecite - i protocolli dedicano un'apposita disposizione ove viene prevista la costituzione di un tavolo di monitoraggio dei risultati dell'attività dell'Organismo di Garanzia.

Tutto ciò posto, le disposizioni appena menzionate perseguono la condivisibile finalità di incrementare le tutele dei diritti dei lavoratori e il rispetto del principio di legalità: l'adozione di un Modello ex D.Lgs. 231/2001 incentiva un approfondimento delle aree di rischio nel settore del food delivery, con evidenti benefici - oltre che in termini organizzativi - anche in termini di etica aziendale e di immagine.

Al contempo, dal momento che l'art. 603 bis c.p. non è l'unico reato che rientra nel sistema 231, non si può escludere che le indicazioni dei menzionati protocolli possano costituire il punto di partenza per una puntuale e completa analisi dei rischi che coinvolga ulteriori aree di rischio rispetto al fenomeno del capolarato.

In questo senso, è appena il caso di ricordare che l'attuale pandemia ha di fatto determinato un ripensamento dell'assetto organizzativo degli operanti del settore food; tale settore - per necessità - ha limitato il consumo dei pasti presso i locali, a favore dell'implementazione dei servizi di asporto e consegna.

Ragion per cui - accanto al fenomeno del capolarato - non si può escludere che tale incremento possa coinvolgere anche altre fattispecie 231, tra cui - oltre agli illeciti ex art. 24 D.Lgs. 231/2001 in caso di distorsioni nell'accesso o nell'utilizzo di finanziamenti o di prestiti a garanzia agevolata - i delitti di omicidio colposo e di lesioni colpose gravi o gravissime conseguenti a violazioni delle norme antinfortunistiche (anche a seguito della mancata adozione di protocolli anti covid-19): in particolare, non si può (almeno in linea teorica) escludere infatti che un infortunio riportato durante una consegna - ad esempio, a causa di un difetto di manutenzione del veicolo aziendale o più semplicemente di contagio da coronavirus - possa (sempre in astratto) integrare un illecito 231 (art. 25 septies D.Lgs. 231/2001).

Ora, ai sensi dell'art. 2087 c.c., l'imprenditore - anche non necessariamente operante nel settore food o, più specificamente, food delivery - è titolare di una posizione di garanzia che gli impone di tutelare l'integrità fisica dei prestatori di lavoro.

Tale norma viene poi integrata dalle specifiche disposizioni previste dal T.U.S.L., che pongono a carico del datore di lavoro alcuni obblighi specifici tra cui, ad esempio, l'obbligo di fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale (es.: mascherine, gel, guanti etc.), di astenersi dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave e immediato etc., oltre che, ai sensi dell'art. 271 T.U.S.L., di valutare anche il rischio biologico.

Certamente, l'accertamento dei presupposti di responsabilità penale del Datore di lavoro presenta più di un elemento di complessità.

In primo luogo, è solo il caso di rilevare che i soggetti più anziani oppure già affetti da determinate patologie preesistenti (es.: pazienti con problemi cardiaci, tumorali, immunodepressi etc.) sembrano essere tra le categorie maggiormente a rischio di contrarre l'infezione e quindi, il contagio da COVID "in occasione di lavoro" può concorrere con altre patologie pregresse in capo al medesimo lavoratore.

Ragion per cui, ove a tale contagio faccia seguito il decesso del lavoratore affetto anche da altre patologie cliniche, all'organo giudicante - prima di valutare la sussistenza del nesso eziologico - spetterà l'arduo compito di verificare se l'evento morte sia effettivamente riconducibile all'infezione da coronavirus e non anche ad altre patologie (che nulla c'entrano col COVID 19) di per sé ragionevolmente idonee e sufficienti a cagionare l'evento morte, anche indipendentemente dall'infezione da coronavirus.

In aggiunta a ciò, anche nell'ipotesi in cui l'evento lesivo sia ricondubile - sempre in linea teorica - al contagio da COVID 19, resta comunque in discussione la delicata questione afferente all'accertamento giudiziale del nesso eziologico in relazione all'infezione sul luogo di lavoro.

Orbene, stante le ubiquitarie modalità di trasmissione del virus, il variabile arco temporale che caratterizza il periodo di incubazione della patologia e le difficoltà riscontrate nei sistemi di contact tracing, non si può escludere che il soggetto lavoratore possa aver contratto l'infezione anche al di fuori del luogo di lavoro, quali il contesto familiare o altri luoghi quali, a titolo esemplificativo, i supermercati, le farmacie, l'ascensore, l'autobus, i treni, la metropolitana etc. e non durante la consegna di un pasto.

Ma se le cose stanno così, nei fatti risulta impervio provare al di là di ogni ragionevole dubbio il nesso eziologico tra la condotta omissiva del datore di lavoro e l'evento lesivo occorso al lavoratore, non essendo possibile - secondo le attuali conoscenze scientifiche - provare né il luogo né il momento temporale in cui il contagio sia concretamente avvenuto.

D'altro canto, ogni difficoltà di carattere probatorio non può mai costituire una causa di giustificazione per comportamenti - da parte del Datore di Lavoro - gravemente negligenti o spregiudicati; nei casi più gravi, infatti, non è possibile - sempre in linea astratta - escludere che al Datore di Lavoro possa essere contestata non tanto un'ipotesi di responsabilità omissiva colposa quanto un'ipotesi dolosa, quantomeno nella forma del dolo eventuale.

Le tematiche accennate, peraltro, sono in continua evoluzione alla luce dell'attuale stato di emergenza pandemica.

Tra le nuovi problematiche, pare utile accennare alla delicata questione afferente la vaccinazione dei riders (o, più in generale, dei prestatori d'opera).

Dal momento che ad oggi non sussiste un obbligo di vaccinazione e, al contempo, il meccanismo di consegna dei pasti a domicilio non può - evidentemente - far ricorso a forme di lavoro agile, il quesito che si pone è il seguente: il rider (o il lavoratore) che rifiuta la vaccinazione può essere considerato idoneo al lavoro?

Prescindendo dai profili di natura prettamente giuslavoristica, è appena il caso di ricordare che il Datore di Lavoro, ai sensi dell'art. 279 T.U.S.L., "su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali: a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all'agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente; b) l'allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell'articolo 42" e che, ai sensi dell'art. 18 lett. bb) è altresì gravato dall'obbligo di "vigilare affinché i lavoratori per i quali vige l'obbligo di sorveglianza sanitaria non siano adibiti alla mansione lavorativa specifica senza il prescritto giudizio di idoneità".

Da ultimo, è poi opportuno ricordare che le previsioni dei ricordati protocolli paiono anche porsi in linea di continuità con altre disposizioni e con alcuni progetti di riforma - non tutti ovviamente dedicati espressamente al settore del food delivery o, più in generale, del food - che sembrano incentivare un approccio indirizzato a una gestione (preventiva) dei rischi aziendali.

Focalizzando in primis l'attenzione sui profili di gestione della crisi di impresa, l'esigenza di pervenire a un razionale governo dell'impresa trova un primo spunto normativo nella recente formulazione dell'art. 2086 c.c., il quale - nel prevedere, al secondo comma, che "l'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuita' aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuita' aziendale" - sancisce di fatto nei confronti dell'imprenditore - anche (ma non necessariamente) operante nel settore food - un obbligo di adottare adeguati assetti organizzativi nell'ottica di prevenzione delle situazioni di crisi aziendale anche in un'ottica di crisi di origine prettamente pandemica.

Ovviamente, il precetto ex art. 2086 c.c. ha struttura e finalità differente rispetto agli scopi sottesi all'adozione di un adeguato modello organizzativo 231; ne è la dimostrazione la circostanza per cui l'adozione del M.O.G. è una mera facoltà per l'ente e non un obbligo per l'ente stesso.

Sennonché, non sembra potersi escludere che l'adozione di un inadeguato assetto organizzativo per la rilevazione della crisi possa dare anche origine ad ipotesi di responsabilità 231 a carico dell'ente (es.: reati societari).

Nello stesso senso, è anche il caso di ricordare che la recente introduzione dell'art.25 quinquiesdecies ha sancito l'estensione del sistema 231 ad alcune fattispecie penal-tributarie.

Se da un lato, tale riforma non costituisce un evento del tutto imprevedibile per la vita di una società - del resto, alcuni illeciti tributari spesso sono (ragionando in linea teorica) collegati con altri reati-presupposto rientranti da tempo nel catalogo 231 (es.: autoriciclaggio, riciclaggio, reati societari) e quindi non si può escludere che eventuali modelli in essere contengano già misure idonee a mitigare la commisione di illeciti tributari - d'altro canto, l'entrata in vigore dell'art. 25 quinquiesdecies sancisce ufficialmente l'entrata nelle aree di rischio 231 di un importante numero di processi cardine per la vita di un'impresa, quali le procedure di acquisto e vendita di beni e servizi (i rapporti con i fornitori e con i partners), la redazione delle dichiarazioni fiscali, la redazione delle operazioni contabili, le grandi operazioni societari, etc.

Infine, con specifico riferimento al settore agroalimentare, è da segnalare che è attualmente in fase di discussione parlamentare il D.D.L. 2427 sulle nuove norme in materia di illeciti agroalimentari.

Tale riforma - in corso ben prima dell'attuale pandemia - è finalizzata a riorganizzare il sistema penale degli illeciti alimentari e, al contempo, introduce rilevanti modifiche al sistema 231 con espresso riferimento agli operatori del settore alimentare.

Ragion per cui l'adozione di un MOGC e di un adeguato sistema di compliance rende le procedure interne più trasparenti, anche andando oltre ai fenomeni di capolarato.