La disapplicazione della proroga delle concessioni secondo il Tar Toscana nella pronuncia n. 363 del 2021

Un'altra pronuncia nella direzione dell'obbligo di gara per l'assegnazione delle concessioni demaniali marittime uso turistico ricreativo.

Questa volta è il Tar Toscana, sezione II (Pres. Rosaria Trizzino, Est. Nicola Fenicia), che, su ricorso promosso dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avverso la decisione del Comune di Piombino di prorogare i titoli in applicazione della legge statale n. 145 del 2018, riprende e riafferma quanto ormai oggetto di un orientamento consolidato tanto amministrativo (cfr. pag. 19 della sentenza "stabili acquisizioni della giurisprudenza amministrativa") quanto costituzionale, dato dal necessario confronto concorrenziale nell'attribuzione di una concessione di un bene del demanio marittimo statale.

Il ricorso è svolto ex art. 21-bis Legge n. 287/1990 a seguito della fase precontenziosa nel corso della quale l'Antitrust, su segnalazione di un privato cittadino, verifica la Determina Dirigenziale n. 408 del 21.5.2020 con la quale il Comune proroga indiscriminatamente tutte le concessioni con finalità turistico-ricreative in applicazione, nello specifico, dell'art. 1 commi 682 e 683 della Legge n. 145 del 30 dicembre 2018 ("Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021"). Nell'atto è altresì richiamata la disciplina emergenziale emanata durante la pandemia, il D.L. n. 34 del 19.5.2020 – art. 182 comma 2 -, poi convertito con modificazioni dalla L. 17.7.2020 n. 77, a motivo della proroga suddetta e dell'inibitoria di particolari procedimenti amministrativi marittimi quali quello dell'art. 49 cod. nav. in tema di devoluzione delle opere allo Stato.

L'Antitrust, ritenuto l'atto comunale adottato in violazione degli articoli 49 e 56 TFUE e dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza derivanti dalla Direttiva 2006/123 (Bolkestein), provvede ad inviare un parere nel quale rileva il mancato "allineamento" dell'Amministrazione al diritto eurounitario ed in particolare alla Direttiva Servizi come pure alla sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 (resa nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15 sent. "Promoimpresa"), ed invita l'Amministrazione medesima, nel termine di sessanta giorni, a conformarsi al predetto parere.

Il Comune non si adegua e trasmette le proprie osservazioni rivendicando la bontà del proprio operato.

Da qui l'origine del contenzioso: l'Autorità impugna dinanzi al Tar la Determina n. 408 censurando, nella sostanza, tutti i predetti profili.

La pronuncia affronta plurime questioni partendo dalle eccezioni preliminari – molteplici – sollevate dalle parti e dai terzi intervenuti ad opponendum (Sindacato italiano balneari) per poi giungere al merito nei termini che seguono.

Sulla "disapplicazione", il Collegio ritiene fondato il motivo di censura in base al quale il Comune, in luogo dell'esecuzione del dettato normativo statale, avrebbe dovuto disapplicare la Legge 145 e le disposizioni di proroga automatica preferendo, in base al diritto europeo, l'esperimento della selezione pubblica. Ciò è del resto, continua il Collegio, quanto discende non solo dalla sentenza della CGUE ma, e ancor prima, dalla giurisprudenza formatasi sul punto (CdS, sez. VI, 25 gennaio 2005 n. 168) secondo la quale l'interpretazione dell'art. 37 cod. nav. è nel senso che il rilascio della concessione demaniale deve avvenire con una selezione pubblica in ragione del fatto che la concessione fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, e ciò è motivo sufficiente per giustificare la sottoposizione ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi.

Il Collegio evidenzia il passaggio secondo cui se anche le concessioni – talune – non possano farsi rientrare nell'ambito di applicazione della Direttiva (tenuto conto della valutazione, operata sul caso specifico dal giudice, circa la scarsità della risorsa), le stesse devono dirsi sottoposte al Trattato, ed in particolare all'art. 49, per cui l'eventuale proroga ope legis contrasterebbe comunque con il diritto UE per quelle concessioni che, presentando un interesse transfrontaliero, verrebbero ad essere sottratte ad una procedura di assegnazione concorrenziale.

Nel ribadire la precettività delle norme della Direttiva 123, il Tar, come il precedente analogo Tar Pescara nella pronuncia 40/2021 (" La disapplicazione della proroga delle concessioni turistiche: il Giudice interno è Giudice europeo " a cura dell'Avv. Morena Luchetti, in NTPlus Diritto, 1 marzo 2021) sottolinea il potere-dovere del Giudice di non applicare le disposizioni interne contrastanti con l'ordinamento comunitario, posto che la violazione di tale obbligo vizierebbe la sentenza "secondo la disciplina dell'ordinamento interno e, al contempo, darebbe luogo ad una procedura di infrazione nei confronti dello stato di cui quel giudice è organo", e rammenta che tale dovere del Giudice vi è sempre a prescindere se la norma interna confliggente sia precedente o successiva alla norma comunitaria. Sulla scia della sentenza CdS sez. VI n. 7874/2019, il Collegio riprende il concetto di unitarietà dello Stato nel richiamare l'obbligo per tutte le sue articolazioni di disapplicare le norme confliggenti, compreso l'apparato amministrativo.

Peraltro (e come punto ulteriore del vincolo derivante dalla Direttiva) è fatto riferimento in sentenza al fattore "tempo" per scandire che, a prescindere dall'epoca del rilascio della concessione (antecedente o successiva alla Direttiva), il procedimento di proroga deve essere esaminato in base al diritto eurounitario vigente costituito per l'appunto dalla Direttiva – come pure dal Trattato – e dalla sentenza della Corte di Giustizia.

Sulla "scarsità della risorsa" il Tar Toscana rimarca il concetto secondo cui il bene "spiaggia" è ontologicamente limitato, nello spazio (cfr. Tar Pescara 40/2021), e quindi, come in precedenza il CdS sez. VI nella pronuncia 16 febbraio 2021 n. 1416, conclude che proprio la "limitatezza nel numero e nell'estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l'assegnazione".

Con riferimento, invece, all'"interesse transfrontaliero certo", i Giudici lo richiamano solo nei limiti in cui alle concessioni non sia possibile applicare la Direttiva Servizi, segnatamente l'art. 12. Entro tale perimetro, è comunque valutata negativamente l'attività del Comune di Piombino che con il provvedimento di proroga pregiudica il predetto interesse, posto che il provvedimento riguarda spiagge che per "ubicazione e conformazione e attrazione turistica" possono essere oggetto di interesse di imprese con sede in altro Stato membro; al contempo, non vi sono, o quanto meno non sono stati specificati, elementi tali da ritenere che l'interesse a conseguire tali concessioni "sia solo in capo a imprese stabilite in un determinato ambito territoriale".

Interessante, sul punto, per stabilire l'interesse transfrontaliero il collegamento valorizzato dal Collegio non certo a parametri reddituali o soglie di rilevanza (come negli appalti) ma – come chiarito dalla Corte di Giustizia – a differenti parametri dati da luogo di esecuzione, importanza economica e aspetto tecnico del servizio (v. Dossier " Diritto U.E. e Diritto interno: vincoli e spazi di autonomia nelle concessioni demaniali" in Plusplus24 Diritto, agosto 2017).

Quanto, infine, ai "motivi imperativi di interesse generale", anche qui il Tar ricorda come il tema sia stato già dibattuto e risolto dalla Corte di Giustizia nel senso di ritenere che tali motivi debbano risiedere, ed essere adeguatamente considerati, nel momento in cui devono essere stabilite le "regole della procedura di selezione dei candidati potenziali", con la conseguenza che la (indiscriminata) tutela del legittimo affidamento dei concessionari non potrà costituire motivo di proroghe (ripetute) automatiche ma dovrà – cosa che il Comune di Piombino non ha fatto – essere oggetto di attenta verifica relativa sia agli investimenti effettuali che all'eventuale ammortamento residuo. Ciò che non può prescindere da un esame puntuale della singola concessione, come ricordato dalla stessa Corte di Giustizia ("una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento richiede una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell'autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti"). Risuona sul punto l'inciso del Tar secondo cui "In altre parole, i concessionari dovrebbero ormai aver acquisito, da oltre un decennio, la piena consapevolezza che il diritto eurounitario osta alla proroga automatica e che, pertanto, al 31 dicembre 2020, le concessioni di cui sono titolari avrebbero perso definitivamente di efficacia, con obbligo per le amministrazioni di procedere al rilascio di nuovi titoli previo espletamento di procedere ad evidenza pubblica. La circostanza che in attesa di un riordino della materia si sia dato corso a plurime proroghe, peraltro contrastanti con il diritto eurounitario, non vale perciò a fondare un legittimo affidamento circa ulteriori proroghe".

La "sorte" della disapplicazione tocca anche alla normativa adottata con l'emergenza sanitaria Covid-19, rappresentando tale disciplina un compendio di norme volto a perseguire lo stesso risultato delle proroghe, ovvero proseguire di fatto le concessioni scadute; neppure, infine, la tutela costituzionale invocata dal Sindacato (che prospetta questioni da rimettere alla CGUE), a garanzia della proprietà superficiaria delle opere erette, vale a far ritenere che le concessioni debbano prorogarsi in ragione di tale proprietà poiché è vero, in realtà, il ragionamento contrario, ovverosia che è il titolo – e non l'opera – a fissare la durata del rapporto (così Tar Pescara 40/2021).

*a cura dell'Avv. Morena LUCHETTI, Avvocato Cassazionista abilitata Magistrature Superiori PhD Sociologia delle Istituzioni Giuridiche e Politiche e Analisi degli Apparati Amministrativi, lmlex ||| Studio Legale

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