Self cleaning e modelli 231, le novità nel nuovo Codice Appalti

Sono trascorsi oltre vent'anni da quando, per la prima volta, con il Decreto Legislativo 231 del 2001, il legislatore italiano ha ammesso la possibilità che una persona giuridica potesse sedere al banco degli imputati nell'ambito di un procedimento penale: una svolta epocale per un diritto penale che, al tempo, denotava una costruzione spiccatamente antropocentrica, che ignorava radicalmente il potenziale criminogeno dell'organizzazione aziendale. Nel corso del tempo, come noto, la giurisprudenza, la dottrina e la prassi legate al decreto 231 hanno rimodellato, aggiornato e ampliato la portata del testo normativo originario e delle sue previsioni. Un esempio su tutti: l'evoluzione del ruolo del modello di organizzazione, gestione e controllo di cui all'articolo 12 del Decreto.

Se il MOG231 nasceva come strumento a disposizione delle imprese virtuose per prevenire la commissione dei reati presupposto e ridurre la sanzione pecuniaria conseguente all'illecito amministrativo, tale funzione, peraltro, risulta oggi profondamente rinnovata. Il modello, infatti, non veste più, soltanto, i panni dello strumento preventivo ma anche, e soprattutto, quelli di una soluzione rimediale, terapeutica e potenzialmente salvifica per l'impresa: un mezzo di difesa vero e proprio.

Dal 2001 sono passati oltre due decenni e una Pandemia. Ed è proprio sull'onda lunga delle innovazioni che la crisi da Coronavirus e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza hanno portato con sé, che le contestazioni penali ex D. Lgs. 231/2001 e le misure di self cleaning dell'impresa hanno scoperto nuove prospettive in virtù dell'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici.

Il D. Lgs. 36/2023 – che ambisce a realizzare, complessivamente, finalità di semplificazione e razionalizzazione normativa e amministrativa – persegue anche l'obiettivo, indicato dall'articolo 1 comma 2, lettera n) della Legge delega (L. 78/2022) di "rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l'illecito professionale di cui all'articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE".

Proprio in quest'ultimo ambito si rintracciano alcune delle previsioni normative maggiormente innovative e interessanti, quanto meno rispetto al rapporto esistente tra il binario della contestazione penale e quello dell'attività amministrativa e segnatamente della contrattualistica pubblica.

Più esattamente, le norme del nuovo codice che vengono maggiormente in rilievo sono gli articoli dal 94 al 98 , che si occupano dei requisiti soggettivi di ordine generale degli operatori economici partecipanti alla procedura di affidamento e, più precisamente, delle cause di esclusione degli stessi dalle gare d'appalto.

In estrema sintesi, tra le innovazioni apportate dalle norme in parola, si possono citare a titolo esemplificativo: l'ampliamento delle cause di esclusione, sia sotto il profilo oggettivo dei reati rilevanti che sotto quello soggettivo dei soggetti attenzionati; l'inclusione della contestazione di un illecito ex d. lgs. 231/2001 tra gli elementi sintomatici del "grave illecito professionale"; il riconoscimento del grande valore degli strumenti di self cleaning che le imprese possono impiegare per dimostrare alla pubblica amministrazione la propria affidabilità.

Rinviando ad altra sede per un'analisi più puntuale delle singole previsioni, appare possibile rilevare fin da subito, nell'alveo delle disposizioni di cui si tratta, alcuni elementi di particolare interesse. Questioni che, se da un lato possono destare sensate preoccupazioni, d'altro canto aprono, per gli operatori del diritto, nuovi e più ampi margini di intervento e di dialogo con gli enti aggiudicatori.

Innanzitutto è bene chiarire che, se l'articolo 80 del Codice del 2016 non distingueva tra le cause di esclusione "obbligatorie" e quelle "facoltative", oggi invece tale distinzione è presente anche nella separazione delle relative disposizioni normative: delle cause di esclusione automatica – al cui verificarsi, cioè, l'operatore economico deve essere estromesso dalla gara automaticamente, senza che l'amministrazione realizzi alcuna valutazione discrezionale – è dedicato il nuovo articolo 94.

Alle cause di esclusione non automatica – quelle, cioè, che specularmente alle prime, subordinano la decisione finale della stazione appaltante a una sua valutazione discrezionale – è invece dedicato il nuovo art. 95 . Rientra, tra le cause di esclusione dell'art. 95, anche l'ipotesi descritta dal comma 1 lettera e), vale a dire quella dei illeciti professionali gravi, che sono considerati tali laddove possano "rendere dubbia la sua [dell'impresa concorrente] integrità o affidabilità".

È particolarmente rilevante tale ultima categoria, giacché, ai sensi dell' articolo 98 , comma 4, lettera h), l'illecito professionale grave si può anche desumersi in presenza della "contestata o accertata commissione, da parte dell'operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94 di […] reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231". Il fatto che il legislatore abbia elevato gli illeciti 231 – sia accertati, sia, soltanto contestati – a gravi illeciti professionali e per estensione a causa di esclusione, rappresenta un'assoluta novità.

Ebbene, a fronte di una simile estensione delle cause di esclusione – nonché dell'inclusione delle contestazioni ex d. lgs. 231/2001 tra gli elementi sintomatici dell'illecito professionale – è necessario notare come il legislatore si sia anche premurato di ammettere, per l'operatore economico che versi in una condizione suscettibile di dar luogo all'esclusione, la possibilità di affrancarsi da tale circostanza e di dimostrare alla P.A. aggiudicante la propria affidabilità. Tale impostazione si pone in continuità con il contenuto delle Linee Guida N. 6 dell'Autorità Anticorruzione, le quali avevano già chiarito come il verificarsi di cause di esclusione, almeno in prima battuta, comportasse non già l'estromissione diretta del concorrente, bensì "l'obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti".

La portata di una simile previsione è cruciale: in un sistema giuridico – quale è quello italiano – in cui sono vigenti i principi della presunzione di non colpevolezza (penale) e della libertà di iniziativa economica, è evidentemente necessario un temperamento delle norme che fissano le cause di esclusione di un operatore economico da una gara d'appalto, tanto più in presenza, in capo alle stazioni appaltanti, di margini di discrezionalità ampi come quelli riconosciuti dal nuovo Codice.

Tale temperamento, dunque, può validamente dirsi rappresentato dalla possibilità – garantita tanto nei casi di esclusione facoltativa quanto nei casi di esclusione automatica – che l'impresa possa "fornire prova del fatto che le misure adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità".

In definitiva, nel necessario processo di assimilazione della nuova disciplina in tema di appalti, il valore salvifico che possono assumere le procedure di self cleaning e, per estensione, i modelli organizzativi-gestionali ex d. lgs. 231/2001 è quanto mai sotto i riflettori.

Se è vero – come è – che tali strumenti hanno già, diffusamente, dimostrato la propria valenza "terapeutica" nei confronti delle società che hanno subito una contestazione penale e che tuttavia hanno potuto proseguire la propria attività economica sotto il controllo, più o meno pervasivo, dello Stato, allora appare sensato, all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ritenere che i Modelli organizzativi e gestionali possano dispiegare la loro utilità anche nell'ambito delle procedure di affidamento pubbliche.

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*A cura dell'Avv. Michele Bonsegna, Studio Legale Bonsegna, Partner 24 Ore e del Dott. Luigi Tarricone