L'incremento del quinto e le condizioni per la sua attivazione nei sub-raggruppamenti

L'odierno contributo mira ad analizzare una problematica ancora poco praticata nel mondo degli appalti ma che, dato l'attuale contesto economico e le continue difficoltà che sta affrontando l'imprenditoria, tenderà ad avere sempre più risalto.

Nello specifico, ci si è chiesti quale sia l'esatto importo per il quale deve essere qualificata la mandataria di un sub-raggruppamento per poter fruire dell'incremento del quinto, strumento che legittima un'impresa qualificata per una specifica categoria ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica, incrementata di un quinto.

Come si vedrà in seguito, il dato normativo (ndr. l'art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 ) che interessa in questa sede non è stato specificamente pensato dal Legislatore per i sub-raggruppamenti misti e ciò ha creato una profonda scissione in giurisprudenza sulla problematica sopra sollevata.

Più netta e chiara, invece, la posizione dell'autorità di settore, maggiormente tendente a condizionare il predetto beneficio al possesso di una qualificazione pari al 20% dell'importo della specifica lavorazione nella quale la singola impresa è collocata, e non al 20% dell'importo a base di gara.

Già da questa breve premessa non può non evincersi l'inevitabilità di un definitivo intervento dell'Autorità giudiziale che delinei la corretta interpretazione della normativa di riferimento.

La collocazione dei raggruppamenti misti nell'ordito normativo.

Il presente focus è finalizzato, quindi, all'individuazione della qualificazione che la mandataria di un sub-raggruppamento orizzontale di un raggruppamento misto debba possedere per ottenere il premiale "incremento del quinto".

E' quindi opportuno principiare da una stringata illustrazione dei tratti distintivi che caratterizzano le diverse tipologie di raggruppamenti, orizzontali, verticali e misti, conosciute nel sistema dei contratti pubblici.

Il Codice dei Contratti Pubblici, di cui al d.lgs. 18.04.2016, n. 50, all'art. 48, riconosce e disciplina i raggruppamenti temporanei di imprese, che hanno ricevuto espresso placet anche dalla normativa comunitaria. Più in particolare, l'art. 19, par. 2, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE legittima gli Stati membri ad ammettere la composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese per assicurarne la necessaria qualificazione ai fini dell'assunzione dell'appalto pubblico e della corretta esecuzione del contratto.

Limitando la digressione ai soli profili tipologici è possibile compendiare le osservazioni rilevanti nei termini che seguono:

i) i raggruppamenti verticali sono riunioni di imprese in cui uno degli operatori economici interessati è chiamato ad eseguire i lavori della categoria prevalente, mentre gli altri sono tenuti a realizzare quelli scorporabili (art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016);

ii) i raggruppamenti puramente orizzontali sono costituiti, invece, da imprese riunite per realizzare un appalto unitario (art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016), caratterizzato da un'unica lavorazione (ergo, un'unica categoria richiesta), essendo esse (imprese) portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto (ex multis: T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. IV, 21 ottobre 2020, n. 1972);

iii) diversamente, i raggruppamenti misti assumono una forma più composita, dettata dalla maggiore eterogeneità dei lavori oggetto dell'affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre a quella prevalente. Tale tipo di raggruppamento temporaneo, infatti, consiste in un'associazione di tipo verticale al cui interno sono presenti sub-raggruppamenti di tipo orizzontale (art. 48, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, ribadendo integralmente la previsione di cui all'art. 37, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006 [1].

Come per i raggruppamenti verticali, la peculiarità di questa modalità organizzativa è data dalla circostanza che ogni singola impresa non è obbligata ad intervenire nell'ambito di tutte le diverse lavorazioni previste dal bando di gara, bensì può essere indicata anche per una sola di esse ed è responsabile esclusivamente di quelle assegnatele, in misura percentuale rispetto alla sua quota di partecipazione.

La ratio dei raggruppamenti misti è da rinvenire nell'intento del Legislatore di incrementare gli effetti pro-concorrenziali e di alimentare le garanzie di cui gode la Stazione Appaltante attraverso la partecipazione di più imprese alla stessa gara (cfr. T.A.R. Liguria - Genova, Sez. I, 9 maggio 2019 n. 421 ) [2] (anche se su tale ultima "motivazione" non sarebbe ex abrupto accantonabile lo scetticismo di quella parte di giurisprudenza che ritiene che l'eccessiva frammentazione delle qualificazioni possa minare la tenuta della commessa [3]).

Proprio per la peculiare ratio che caratterizza i raggruppamenti misti , si evidenzia che la necessità di riconoscerli nel mondo giuridico si è palesata dai dati esperienziali, quando le Stazioni Appaltanti richiedevano, per la realizzazione di categorie di lavori scorporabili, requisiti di qualificazione con un valore economico così elevato da non poter essere integralmente ed autonomamente soddisfatto dalle PMI, che già illo tempore costituivano la stragrande maggioranza dell'imprenditoria italiana.

È vero che, nella pratica, una composizione di tal fatta già non veniva considerata illegittima [ 4] ; purtuttavia, la prima volta in cui i raggruppamenti misti hanno espressamente trovato spazio nel sistema dei contratti pubblici è stata solo in una fase abbastanza avanzata (2006) della relativa legislazione, allorquando, invece, la possibilità di costituire raggruppamenti orizzontali per l'esecuzione di lavori rientranti nella categoria prevalente o in una delle scorporabili è stata prevista dall'art. 7, comma 1, lettera f), della legge n. 166 del 2002.

Come si vedrà in seguito, i riferimenti temporali appena scanditi avranno un grado d'incidenza determinante nell'attività di interpretazione adeguatrice di cui necessita l'art. 61, comma 5 del D.P.R. n. 207/2010.

I raggruppamenti misti e l'incremento del quinto

La disposizione che viene in rilievo nell'odierna analisi è l'art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, ai sensi del quale un'impresa qualificata per una determinata categoria è abilitata ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica, incrementata di un quinto.Tale incremento, disposto sempre nell'ottica di incrementare la concorrenza e di sostenere concretamente le (numerosissime) PMI italiane, opera anche in favore dei componenti dei raggruppamenti temporanei, a condizione che la singola impresa sia qualificata per un valore pari "ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara".

Se per i raggruppamenti di tipo orizzontale l'inciso "importo dei lavori a base di gara" non impone particolari sforzi interpretativi (prevedendo il contratto da affidare l'esecuzione di una singola lavorazione, il cui importo corrisponde inevitabilmente alla base di gara), nel caso di raggruppamenti misti, invece, sorgono legittimi dubbi che potrebbero giustificare l'elaborazione di un'appendice interpretativa al "freddo" dato letterale.

In tali ipotesi, infatti, l'inciso in parola appare riferirsi all'importo della specifica lavorazione (categoria prevalente o scorporabile che sia) che la singola impresa è chiamata ad eseguire nell'ambito dell'appalto.

Su tale punto, la giurisprudenza si è divisa completamente.

Se, da una parte, c'è chi ha ritenuto chiaro il dato letterale della predetta disposizione, dall'altra, sono stati profusi sforzi mirati a fornire un'interpretazione adeguatrice con la quale è stata svelata la necessità di conferire autonomia alla categoria scorporabile e di circoscrivere i presupposti "quantitativi" per l'incremento premiale ad un quinto del solo importo dei lavori cui il sub-raggruppamento accede.La prima tesi è stata più volte sostenuta anche dalla giurisprudenza recente.

In particolare, il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza n. 3040 del 13.04.2021, ha statuito che: "(…) nel caso di imprese raggruppate o consorziate "la medesima disposizione" (ndr. qualificazione pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara) si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell'incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto "dell'importo dei lavori a base di gara". 8.2. Non vi sono, nella disposizione citata, elementi testuali che possano legittimare una interpretazione diversa. Né se ne intravedono sul versante sistematico. La ratio della norma è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione "virtuale" quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il "blocco" della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l'incentivo al frazionamento eccessivo".

Ancora più recentemente, il T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, con sentenza n. 1001 del 30.11.2021, facendo leva sulla precedente pronuncia del Consiglio di Stato, ha affermato che: "Il beneficio del quinto è già per sé un istituto che indebolisce le garanzie di affidabilità e professionalità collegate alla griglia delle attestazioni SOA, perché permette di eseguire lavori oltre la qualificazione posseduta. Calcolando il quinto sul valore a base di gara, la deroga rimane circoscritta, in quanto l'impresa deve comunque possedere un congruo livello di esperienza professionale rispetto all'insieme dei lavori. Al contrario, se si calcola il quinto sulla singola categoria, si introduce una leva che potrebbe moltiplicare l'accesso ai lavori da parte di imprese non qualificate, aumentando i rischi di una non corretta esecuzione dell'appalto".

Le sentenze appena richiamate sono accomunate dalla tendenza a valorizzare la natura premiale dell'incremento del quinto, relegandolo, dunque, a strumento connotato da forte eccezionalità.

Così facendo, però, la giurisprudenza si è posta a notevole distanza dalla ratio sottesa al riconoscimento giuridico dei raggruppamenti misti, nonché a quella dello stesso incremento del quinto.

Difatti, in base alla prospettazione opposta, l'esegesi letterale così scandita non tiene conto del mancato adeguamento della disposizione regolamentare alla evoluzione storica dell'istituto del raggruppamento temporaneo che, nel corso degli anni, ha visto l'introduzione di nuove e differenti tipologie, ciascuna con proprie peculiarità.

La disposizione in esame costituisce, in effetti, una pedissequa riproduzione della previsione introdotta per la prima volta dall' art. 3, comma 2, del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 cd. "decreto Bargone" (quando non era contemplata l'esistenza dei raggruppamenti temporanei della specie prescelta dall'impresa ricorrente e dalle sue mandanti).

La previsione, in sostanza, ha "viaggiato" immutata nel tempo, senza essere integrata da alcuna espressa precisazione che tenesse in considerazione l'ampliamento ai raggruppamenti misti del novero degli operatori economici abilitati a prendere parte a procedure di affidamento di contratti pubblici.

In mancanza di un chiarimento esplicito nel diritto positivo, appare auspicabile un intervento dell'interprete allo scopo di conformarne, in una prospettiva teleologica di carattere sistematico, la portata applicativa all'evoluzione del settore in cui spiega effetti.

Oltre al dato "storico" appena illustrato è anche quello "sistematico" ad assumere rilievo assolutamente decisivo, a conferma di quanto appena sopra riferito. L'art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, difatti, stabilisce che per la corretta costituzione di un raggruppamento (o sub-raggruppamento) di tipo orizzontale è necessario il possesso da parte della mandataria dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi nella misura minima del 40% (non dell'importo a base di gara, bensì) dell'importo della categoria prevalente o scorporabile nella quale l'impresa interviene.

Il tema è stato in molteplici occasioni affrontato dalla più autorevole giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di chiarire che per la corretta costituzione di un raggruppamento (o sub-raggruppamento) di tipo orizzontale è necessario il possesso da parte della mandataria dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi nella misura minima del 40% (non dell'importo a base di gara, bensì) dell'importo della categoria prevalente o di ogni altra categoria scorporabile nella quale l'impresa interviene [5].

A questo punto, apparirebbe pressoché scontato leggere l'art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, ove riferito ai raggruppamenti di tipo misto, nel senso che i componenti di uno dei sub-raggruppamenti di tal specie sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo della categoria di lavori cui il sub-raggruppamento stesso accede.

Questa impostazione trova riscontro sia in parte della giurisprudenza amministrativa che nelle pronunce dell'autorità di settore che si sono soffermate su tale argomento. È stato infatti affermato che l'unica lettura possibile dell'art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 è quella secondo cui "ove si voglia riferire detta disposizione alle associazioni temporanee di imprese di tipo verticale o misto la condizione non può che riguardare i singoli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili" (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. III-ter, 23 marzo 2012, n. 2750).

Nel medesimo senso si è da tempo pronunciata anche l'Autorità Nazionale Anticorruzione , secondo cui: "per quanto riguarda la disposizione di cui all'art. 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000 che permette alle imprese raggruppate o consorziate di considerare la propria classifica incrementata di un quinto, qualora qualificate per almeno un quinto dell'importo a base di gara, si precisa che detta disposizione è applicabile anche alle ATI verticali o miste; in tal caso è però evidente che la suddetta condizione va riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili" (deliberazione n. 377 del 5 novembre 2001).

L'appena citato orientamento trova linfa anche nella delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione n. 708 del 4 agosto 2020, la cui parte motiva è costruita sull'esplicito riferimento alla sentenza del T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I, 16 luglio 2020, n. 3158 .

Tale decisione, a sua volta, in senso conforme alla tesi sopra espressa, ricorda che: "(…) la previsione di cui all'art. 61 del d.P.R. n. 207/2010 è da sempre interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la condizione, secondo cui l'impresa concorrente deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara, deve essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara" (nel medesimo senso: Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2018, n. 3993; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. III, 14 marzo 2017, n. 738; T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II-quater, 15 gennaio 2013, n. 338).

Non solo il dato storico e sistematico, ma anche quello letterale sostiene tale ultima tesi.

La settimana precedente la pubblicazione della motivazione della sentenza del T.A.R. Brescia sopra richiamata (n. 1001 del 30.11.2021), favorevole al primo e più rigido orientamento, il T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. I, con sentenza n. 3228 del 23.11.2021 , ha "bandito" l' interpretazione eminentemente letterale dell'art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010, facendo leva sulla disposizione principale che governa l'interpretazione delle leggi: l'art. 12 delle preleggi e, dunque, sulla reale ratio del legislatore.

Il Giudice, in questo caso, ha affermato che la disposizione in analisi, dopo avere previsto che "la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto", dispone che "la medesima disposizione" si applica "a ciascuna impresa raggruppata o consorziata".

La norma, secondo il Tribunale siciliano, è "strutturata in termini di unitarietà, cosicchè deve ritenersi che l'espressione contenuta nella seconda parte della stessa, ovverosia "per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara", abbia lo stesso significato di quella di cui alla prima parte, ovverosia "nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto".

Un diverso approdo interpretativo verrebbe, peraltro, a configgere anche con l'immanente principio di proporzionalità e del favor partecipationis, in forza dei quali, a fronte di diverse interpretazioni possibili, l'amministrazione procedente deve preferire l'opzione che assicuri la più ampia possibilità di partecipazione alla procedura. In tale prospettiva, si può rammentare che "il principio di proporzionalità impone all'amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Definito lo scopo avuto di mira, il principio di proporzionalità è rispettato se la scelta concreta dell'amministrazione è in potenza capace di conseguire l'obiettivo (idoneità del mezzo) e rappresenta il minor sacrificio possibile per gli interessi privati attinti (stretta necessità)" (tra le tantissime: Consiglio di Stato, Sez. V, 5 giugno 2018, n. 3382).

Il concreto rispetto del canone procedimentale appena richiamato deve, effettivamente, essere indagato in raffronto alla prospettiva pro-concorrenziale nel cui solco è sorto l'istituto dei raggruppamenti misti.

L'adesione alla prima impostazione, invero, potrebbe vanificare lo sforzo del Legislatore teso ad ampliare la platea dei concorrenti anche alle imprese di minori dimensioni.

Conclusioni

Il problema della corretta applicazione dell'art. 61 del D.P.R. n. 207/2010, relativamente all'esatto calcolo dell'importo per il quale deve essere qualificata la mandataria di un sub-raggruppamento per fruire dell'incremento del quinto, non ha trovato una definitiva soluzione.

In uno scenario in cui si contrappongono due orientamenti così radicati (l'uno che richiede la qualifica pari ad un quinto dell'importo dei lavori a base di gara e l'altro che si riferisce al solo valore della singola categoria scorporabile) necessita, evidentemente, di un intervento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Di certo, soprattutto nell'attuale contesto storico ed economico, si fa sempre più forte la necessità di venire incontro alle PMI e di alimentare l'ottica pro-concorrenziale, nel cui solco è sorto il raggruppamento misto (affiancandosi e non sovrapponendosi ai raggruppamenti verticali ed orizzontali).

Un differente approccio alla risoluzione del tema comporterebbe una sensibile riduzione dell'attivazione dell'incremento del quinto da parte delle mandatarie dei sub-raggruppamenti, vanificando ogni sforzo del Legislatore nel rendere possibile la partecipazione di imprese di piccola struttura, qualificate per una determinata categoria di lavorazioni, ad appalti complessi (che costituiscono la stragrande maggioranza dei casi).

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[1] "Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale, i requisiti di cui all'art. 84, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale".

[2] "La disciplina dei raggruppamenti d'impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell'unione delle risorse e delle capacità tecnico organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012 , n. 3006). (…) la disciplina in esame è diretta a garantire alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, con effetti strutturalmente pro-concorrenziali, nonché di garanzia dell'imparzialità, della par condicio, di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità".

[3] Come si vedrà al prossimo paragrafo, sarà proprio il "pericolo" dell'eccessiva frammentazione a costituire la base argomentativa di quella giurisprudenza che intende condizionare l'incremento del quinto nei sub-raggruppamenti al possesso di una qualifica pari ad un quinto dell'importo dei lavori a base di gara e non al valore della singola categoria scorporabile.

[ 4] Tant'è che, con deliberazione n. 377 del 05.11.2001, l'Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici affermava a chiare lettere che "la costituzione di Associazioni Temporanee c.d. di "tipo misto" è stata già legittimata più volte dalla dottrina e dalla giurisprudenza" e che tale tipologia di raggruppamento non fosse esclusa dalla normativa vigente (ndr. art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000).

[5] "la verifica della situazione ‘maggioritaria', in caso di raggruppamento misto, deve avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all'intero raggruppamento" (Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751; nel medesimo senso: Consiglio di Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; Consiglio di Stato sez. V, 10.06.2019, n.3881; T.A.R. Veneto - Venezia, Sez. I, 26 febbraio 2020, n. 191; Anac, delibera n. 654 del 10 luglio 2019; già nel previgente ordinamento: Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sez. I, 11 aprile 2008, n. 306).Ancora più recentemente, l'Autorità Nazionale Anticorruzione (delibera n. 499 del 23 giugno 2021) conferma l'assoluta autonomia che, anche sotto il profilo delle modalità di applicazione della disciplina rilevante, caratterizza i singoli subraggruppamenti orizzontali (in tal senso, tra le tante: T.a.r. Toscana - Firenze, sez. I, 4 febbraio 2020, n. 159). Secondo l'Autorità, i subraggruppamenti di tipo orizzontale all'interno dei raggruppamenti misti vanno considerati come raggruppamenti di tipo orizzontale totalmente autonomi, con la conseguenza che la determinazione dei requisiti minimi che la mandataria deve possedere (quaranta per cento) va compiuta prendendo a riferimento l'importo della categoria prevalente o di ogni altra categoria scorporabile che il subraggruppamento è chiamato ad eseguire.