Pmi, articolazione dei lotti e vincolo di aggiudicazione: Palazzo Spada chiarisce su legittimazione ad agire, interesse a ricorrere e onere della prova

All'esito della procedura di evidenza pubblica, suddivisa in quattro lotti, indetta dall'Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti S.p.a. della Regione Lombardia ("ARIA" ovvero la "Stazione appaltante"), il RTI capeggiato da Randstad Italia S.p.A. (il "RTI") ha conseguito l'aggiudicazione dei primi tre lotti, mentre Synergie Italia Agenzia per il Lavoro S.p.A. ("Synergie") è risultata aggiudicataria del quarto lotto.

Quest'ultima ha instaurato un giudizio innanzi al Tar Lombardia contestando l'aggiudicazione sotto diversi profili, tra i quali, per quanto di interesse, la mancata previsione di un limite di aggiudicazione dei lotti e l'irragionevolezza del criterio di suddivisione dei lotti stessi. Essi sarebbero stati modulati, infatti, non già in relazione a criteri territoriali e/o sedi di servizio, bensì con riguardo alle diverse tipologie di lavoratori oggetto di somministrazione, il che rappresenterebbe un modello inconsueto e del tutto difforme da quello praticato in altre Regioni d'Italia.

Il RTI si è opposto al ricorso avversario sostenendo, inter alia, che Synergie:

• non essendo una PMI, non potrebbe vantare alcuna legittimazione ed interesse a denunciare come arbitrari e illegittimi l'articolazione e il dimensionamento dei lotti di gara, atteso che il criterio della suddivisione in lotti, sancito dall'art. 51 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50., sarebbe volto a tutelare unicamente l'effettiva possibilità di partecipazione alle gare da parte delle microimprese, piccole e medie imprese;

• essendosi classificata terza nei primi tre lotti, in ogni caso non avrebbe tratto alcun beneficio dal vincolo di aggiudicazione, con l'effetto che l'impugnazione avversaria sarebbe viziata per carenza di interesse.

Sempre per quel che qui interessa rilevare, il Tar Lombardia ha accolto il ricorso proposto da Synergie, giudicando illegittima l'articolazione dei lotti e la mancata apposizione del vincolo di aggiudicazione.

Il RTI ha proposto appello avverso la citata pronuncia, evidenziando che il Tar non avrebbe valutato:

• la mancata configurabilità di Synergie quale PMI;

• che l'interesse all'impugnazione necessita sempre della dimostrazione di un indice di lesività del provvedimento gravato – dimostrazione nella specie non fornita – non essendo sufficiente il mero interesse strumentale alla ripetizione della gara;

• l'assenza di dimostrazione, da parte di Synergie, del fatto che una diversa articolazione dei lotti e/o una maggiore loro eterogeneità avrebbero potuto favorirla nell'accesso e negli esiti della selezione.

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto dal RTI e, per l'effetto, in riforma della pronuncia impugnata, ha dichiarato il ricorso di primo grado inammissibile.

Con tale decisione, il Supremo Consesso ha in primo luogo evidenziato che anche un operatore economico non configurabile quale PMI è legittimato a censurare l'assetto organizzativo di una procedura di evidenza pubblica, sotto il profilo dell'articolazione e del dimensionamento dei lotti, qualora venga posta in rilievo la concreta compromissione del principio di libera concorrenza, costituendo tale principio un valore di carattere generale intangibile.

Al riguardo, ha tuttavia specificato che l'estraneità dell'operatore economico ricorrente alla categoria delle PMI impone che le censure formulate siano supportate da un'adeguata e rigorosa dimostrazione dell'effetto pregiudizievole da questi risentito come conseguenza della rilevata restrizione concorrenziale: occorre dimostrare, in particolare, che l'assetto di gara contestato gli ha effettivamente (non soltanto astrattamente o potenzialmente) impedito di aggiudicarsi la gara ovvero di avanzare una proposta realmente competitiva.

Ciò in quanto, in tali circostanze, viene in rilievo un criterio di modulazione dell'onere della prova proporzionalmente inverso e, quindi, tale per cui, quanto più l'impresa ricorrente si allontana dai parametri delle PMI, tanto più essa è chiamata a fornire una dimostrazione particolarmente rigorosa della effettiva e concreta lesione subìta per effetto della denunciata contrazione delle condizioni di utile accesso alla selezione pubblica.

Nel caso di specie, Synergie non ha addotto alcuna difficoltà progettuale a formulare l'offerta tecnica né alcun impedimento a sostenere l'impegno economico della commessa. Anzi, le vicende oggetto di gara dimostrano che Synergie ha potuto validamente concorrere per l'aggiudicazione di tutti i lotti di gara, peraltro aggiudicandosi il quarto di essi, con l'effetto che sono smentite in radice l'asserita limitazione degli spazi di libera concorrenza e la conseguente rarefazione delle possibilità di competere e aggiudicarsi la gara.

A ciò si aggiunga che alla procedura di gara hanno preso parte ben undici differenti operatori economici e che tale circostanza è stata vieppiù consentita dalla previsione della lex specialis di gara di soglie di accesso e di requisiti di ammissione particolarmente contenuti. Sul punto, Synergie non ha dimostrato alcun difetto di proporzionalità tra i tre lotti aggiudicati al RTI rispetto alla capacità operativa delle imprese di settore e di quelle effettivamente presenti in gara né ha formulato alcuna valida dimostrazione delle circostanze che le avrebbero impedito di conseguire l'aggiudicazione o di presentare una proposta maggiormente competitiva per i tre lotti sopra citati.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato ha rilevato che l'assenza di un vincolo di aggiudicazione dei lotti, la cui previsione è meramente discrezionale, non è idonea determinare in sé la violazione della concorrenza; l'eventuale violazione della concorrenza deve essere verificata, infatti, analizzando la concreta strutturazione della gara, che in alcuni casi potrebbe celare, dietro un'apparente suddivisione in lotti e l'imposizione di un vincolo di aggiudicazione, un indebito favor nei confronti di taluno dei concorrenti per consentirgli di acquisire l'esclusiva nell'aggiudicazione dei lotti stessi.

Come sopra precisato, tale ultima circostanza non si è verificata nel caso di specie. Peraltro, l'eventuale accoglimento della censura avanzata da Synergie non avrebbe l'effetto di determinare l'integrale travolgimento della gara e la sua completa riedizione, ma al più potrebbe riflettersi sugli esiti delle aggiudicazioni. E visto che l'ordine di graduatoria non lascia prefigurare alcun avanzamento di Synergie in proiezione di una possibile primazia – circostanza peraltro non provata dall'appellata – risulta evidente il difetto di interesse alla censura sull'articolazione dei lotti e la conseguente idoneità di quest'ultima a incrinare la doglianza sul vincolo di aggiudicazione.

Di qui, dunque, l'accoglimento dell'appello proposto dal RTI e, conseguentemente, in riforma della sentenza gravata, la dichiarazione di inammissibilità del motivo inerente al vincolo di aggiudicazione, proposto da Synergie con il ricorso introduttivo del giudizio.

La sentenza in commento acquisisce particolare rilievo con riguardo alla legittimazione ad agire degli operatori economici non qualificabili alla stregua di PMI nelle ipotesi in cui il thema decidendum riguardi l'articolazione e il dimensionamento dei lotti. Viene chiarito, infatti, che la formulazione dell'art. 51, comma 1, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è sì volta a garantire la partecipazione delle PMI, ma, in ogni caso, eventuali violazioni del principio di libera concorrenza, avendo quest'ultimo carattere generale e intangibile, possono essere fatte valere da chiunque nutra un concreto interesse a tutelare la propria sfera giuridica dalle lesioni subite in forza di un assetto di gara concretamente atto a limitare o a impedire le proprie chance di aggiudicazione.

Tale effetto non può ritenersi automaticamente prodotto soltanto in ragione della carenza di un vincolo di aggiudicazione, essendo invece onere del ricorrente dimostrare, in modo rigoroso, le ragioni che rendono viziate le previsioni della lex specialis di gara idonee a vulnerare il principio della libera concorrenza.

*a cura dell'avv. Daniele Archilletti, Lipani Catricalà & Partners

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