Do ut des. Prestazione di servizi digitali, prestazione di dati personali e configurabilità del contratto

Con la pubblicazione, da qualche giorno, nella schermata di accesso e di iscrizione al servizio, dell'avviso che «il 29 novembre 2018, l'AGCM ha sanzionato Facebook per una pratica commerciale scorretta», la piattaforma ha concluso una lunga vicenda giudiziaria che l'ha vista contrapporsi all'Autorità garante della concorrenza e del mercato relativamente alla possibilità di presentare come gratuito il noto servizio di social network.
L'AGCM aveva deciso, si ricorderà, che la gratuità predicata dal gestore della piattaforma tale non era.
È vero, aveva notato l'AGCM, che l'iscrizione e l'utilizzo dei servizi di social network offerti da Facebook (la possibilità di condividere esperienze ed informazioni con amici ed altri utenti informazioni; quella di rimanere aggiornati su ciò che accade vicino e lontano; quella di partecipare a gruppi che condividono interessi e opinioni ecc.) non è subordinata al pagamento in denaro (a quella che, nel linguaggio tecnico più classico chiameremo una controprestazione pecuniaria). Ma non è vero che in cambio di questa possibilità gli utenti non offrono nulla a Facebook. Mettono infatti a disposizione di quest'ultimo i propri dati personali: e lo fanno per consentire allo stesso di realizzare propri interessi di natura commerciale. Facebook infatti sfrutta la potenzialità economica di quei dati, destinandoli alla profilazione commerciale dell'utente con finalità di marketing; opportunità che offre alle imprese, lucrando dal trattamento del dato personale.

Ed allora: do ut des. Il gestore offre il servizio perché l'utente gli consenta il trattamento dei dati personali a fini commerciali; l'utente consente al gestore il trattamento dei propri dati personali a fini commerciali perché questi gli permetta di utilizzare il servizio di social network. E di questo sostrato economico alla base del consenso al trattamento, aveva notato l'AGCM, l'utente deve essere adeguatamente e chiaramente informato. Perché possa comprenderlo, possa formare correttamente la propria volontà, possa scegliere quell'operazione economica.

In altre parole, l'utente deve essere posto adeguatamente in grado di riconoscere qual è l'operazione economica nella quale si inserisce la propria volontà di mettere a disposizione del gestore della piattaforma i propri dati. Predicare la gratuità del servizio oggetto del contratto inganna sulla natura del contratto e sui costi che per quel servizio l'utente deve sopportare: viola, pertanto, gli artt. 20 e 21 del Codice del consumo.

La condanna di Facebook per pratica commerciale ingannevole era stata confermata dal Tar Lazio (sentenza 260 del 2020) e, finalmente, ribadita dalla recentissima sentenza 2631 del Consiglio di Stato depositata lo scorso 29 marzo con cui i giudici amministrativi hanno definitivamente chiarito che no, il servizio offerto da Facebook non è gratuito.

La motivazione che muove i giudici amministrativi ben mette in luce il meccanismo economico alla base dell'attività contrattuale e di impresa del gestore della piattaforma. Proprio su questo presupposto, attento a dar rilievo giuridico all'economia dei dati, il Consiglio di Stato rigetta l'idea che ogni volta che vi sia un trattamento dei dati personali l'unica normativa rilevante sia quella del GDPR, letto, oltretutto, in una prospettiva limitata tutta incentrata sulla difesa della persona, ed insensibile e immune ai temi del diritto patrimoniale.

Le vicende del trattamento dei dati personali, diremmo noi, possono dunque essere regolate anche dal diritto contrattuale, dal diritto dei consumatori, dal diritto della concorrenza ogniqualvolta il trattamento dei dati personali si collochi nel contesto fattuale, come elemento del contratto, di una vicenda di consumo, di un fenomeno di mercato. Ed allora, il tema della corretta informazione relativamente al trattamento dei dati personali può venire in considerazione, come viene in considerazione in questa vicenda, come tema di una corretta informazione contrattuale, finalizzata a rendere effettivo e genuino il consenso al contratto. Così, non può presentarsi come gratuito un contratto che tale non è: Facebook non può invitare alla sottoscrizione del contratto sostenendone la gratuità.

Ciò che non si può predicare, dunque, è chiaro. Ma è assai meno semplice comprendere cosa si può predicare del contratto.Do ut des: contratto oneroso avremmo detto senza alcun dubbio, in altri tempi! Ma, evidentemente, ancora ataviche diffidenze verso la lettura anche in termini patrimoniali del fenomeno del trattamento dei dati personali alimentano fuorvianti dubbi.

Gli ultimi interventi europei in materia di contratti dei consumatori ed in ambito digitale (basti pensare alla direttiva che ha disciplinato alcuni aspetti sulla fornitura di servizi e contenuti digitali – dir. 770/2019- o la direttiva sulla modernizzazione dei diritti dei consumatori – dir. 2161/2019), pur ben consci di quell'aspetto dell'operazione economica sopra descritto, hanno consapevolmente scelto (invero su indicazione del Garante europeo per la protezione dei dati personali), di non utilizzare il termine corrispettivo.

L'opzione del legislatore europeo è stata quella di disciplinare nell'ambito dei contratti di scambio tali fenomeni, ma di tacere ogni riferimento espresso alla controprestazione o alla onerosità del contratto (cancellando con un tratto di penna l'iniziale previsione di termini siffatti nel testo delle normative).

Troppo pericoloso usare questi termini, secondo il Garante europeo per la protezione dei dati personali, perché ogni suggerimento di aspetti di carattere patrimoniale potrebbe compromettere la sostanza di natura fondamentale del diritto alla protezione dei dati personali e la tutela della persona.

E così, va detto, l'incertezza su quale sia il nome, il termine, l'appellativo con cui si può descrivere la natura del contratto che offre il servizio di social networknon in cambio di denaro bensì dietro prestazioni aventi ad oggetto dati personali, si è perpetrata anche nell'ambiguità delle formulazioni normative.

Del contratto non gratuito vi è la sostanza ma per il legislatore europeo non vi è il nome!Pur non addentrandosi in una lineare analisi dell'operazione economica alla base del contratto stipulato e della sua struttura, le sentenze dei nostri giudici amministrativi hanno mostrato più coraggio (lessicale?) delle istituzioni europee.

Nel caso in esame, la deselezione dell'opzione del consenso al trattamento dei dati personali per il loro sfruttamento commerciale, accerta il Consiglio di Stato,«determina, quale conseguenza, il venire meno dei servizi sociali promessi come gratuiti ma che, evidentemente, gratuiti non sono, finendo per rappresentare il "corrispettivo" della messa a disposizione dei dati personali del singolo utente a fini commerciali».Occorre, però, al tecnico, ancor maggior chiarezza.

La messa a disposizione dei dati personali «finisce» solo «per rappresentare» un «corrispettivo» contrattuale? Oppure è, propriamente, corrispettivo, fuori dalla prudenza del virgolettato?

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*A cura del Prof. Avv. Vincenzo Ricciuto, Ordinario di diritto civile Università degli studi di Roma "Tor Vergata"

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