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Responsabilità "231" e cessione d'azienda

di Paola Gribaldo e Mario De Blasi *

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Tratto da Plusplus24 e Smart24

Tra le operazioni straordinarie, la cessione d'azienda deve considerarsi produttiva di effetti su un piano oggettivo, in quanto ad essere coinvolto è il solo patrimonio dell'ente, privato dell'insieme di beni e rapporti giuridici strumentali alla commissione del fatto di reato

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A distanza di oltre vent'anni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.Lgs. 231/2001 imprese e professionisti si trovano a confrontarsi con una normativa il cui ambito applicativo è sempre più vasto e in continua evoluzione. È noto, infatti, come tra le più rilevanti novità che hanno interessato la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti vi sia l'inclusione di taluni reati tributari ex D.Lgs. 74/2000 ad opera della L. 157/2019 tra i reati presupposto ex D.Lgs. 231/2001.

Ed ancora, il D.Lgs 75/2020, in attuazione della Direttiva UE 2017/1371 (c.d. "Direttiva PIF"), ha ulteriormente implementato il Catalogo 231 introducendo taluni delitti ex D.Lgs. 74/2000, i quali assumono rilevanza ex D.Lgs. 231/2001 solo se commessi nell'ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri con il fine di evadere l'IVA per un importo complessivo non inferiore a dieci milioni di Euro.

Senza volere, in questa sede, entrare nel merito dei profili afferenti alle conseguenze in materia di responsabilità amministrativa che tali novità normative implicano per gli enti, ci si vuole soffermare su un aspetto relativo alla disciplina "231" che, talvolta, viene sottovalutato in particolare nelle operazioni di M&A. Ci si riferisce, nella fattispecie, al tema della responsabilità solidale del cessionario nei casi di cessione d'azienda.

In materia di sanzioni amministrative per violazioni di norme tributarie il riferimento è l'art. 14 del D.Lgs 472/1997. In ambito di responsabilità amministrativa degli enti, il richiamo è l'art. 33 del D.Lgs. 231/2001 (1)che, disciplinando una delle vicende modificative dell'ente – la cessione di azienda (cui viene equiparato il relativo conferimento) - individua la responsabilità solidale del cessionario per il debito derivante dalle sanzioni pecuniarie applicate al cedente ai sensi del Decreto citato.

Infatti, nel procedimento per l'accertamento dell'illecito amministrativo ai sensi del D.Lgs. 231/01 l'ente cessionario è solidalmente obbligato al pagamento della sola sanzione pecuniaria inflitta all'ente cedente (con esclusione dell'applicabilità di qualsiasi altra sanzione) laddove ricorrano contemporaneamente le seguenti condizioni:

• il trasferimento dell'azienda nella cui attività è stato commesso il reato;

• l'iscrizione della sanzione nelle scritture contabili obbligatorie ovvero la conoscenza della commissione dell'illecito;

• la preventiva escussione del cedente.

Viene, inoltre, previsto un preciso limite a tale sanzione pecuniaria: al cessionario non potrà essere richiesto un importo superiore al "valore dell'azienda" acquisita.

Pertanto, l'art. 33 del D.lgs. 231/01 configura evidentemente in capo al cessionario una responsabilità patrimoniale limitata – e non amministrativa – per i debiti del cedente, anche nell'ipotesi in cui costui sia soggetto estraneo alle vicende che hanno determinato la contestazione dell'illecito in capo al cedente.

Concentrandosi sulla disciplina prevista dall'art. 33 del Decreto "231", è agevole comprendere come detta previsione abbia il fine ultimo di evitare che un'operazione di cessione d'azienda possa essere utilizzata in maniera strumentale per evitare il pagamento della sanzione pecuniaria irrogata al cedente.

Tra le operazioni straordinarie, la cessione d'azienda deve considerarsi produttiva di effetti su un piano oggettivo, in quanto ad essere coinvolto è il solo patrimonio dell'ente, privato dell'insieme di beni e rapporti giuridici strumentali alla commissione del fatto di reato.

La cessione d'azienda, infatti, può certamente tradursi in una vicenda modificativa in pejus della consistenza patrimoniale del cedente, destinato (tra il resto) al pagamento della sanzione amministrativa, rispetto alla quale il Legislatore ha ritenuto opportuno introdurre meccanismi che possano tutelare le esigenze dei creditori affinché il peso economico della sanzione venga sostenuto il più possibile dall'ente incolpato (cedente).

Ben si comprende, allora, il regime di solidarietà cd. "temperato" introdotto dal Decreto, il quale è subordinato alla (i) necessaria preventiva escussione dell'ente cedente ed (ii) individua nell'effettivo valore dell'azienda acquisita il limite entro il quale la pretesa può essere rivolta al cessionario.

Quanto alle ulteriori vicende modificative dell'ente (trasformazione, fusione e scissione), si rappresenta come la disciplina elaborata dal Legislatore si pone l'obiettivo di far coesistere "due esigenze contrapposte: da un lato, quella di evitare che tali operazioni si risolvano in agevoli modalità di elusione della responsabilità; dall'altro, quella di escludere effetti eccessivamente penalizzanti, tali da porre remore anche ad interventi di riorganizzazione privi degli accennati intenti elusivi. Il criterio di massima al riguardo seguito è stato quello di regolare la sorte delle sanzioni pecuniarie conformemente ai principi dettati dal codice civile in ordine alla generalità degli altri debiti dell'ente originario, mantenendo, per converso, il collegamento delle sanzioni interdittive con il ramo di attività nel cui ambito è stato commesso il reato" (2)

Ecco allora che, nelle operazioni di M&A e, in particolare, durante le operazioni propedeutiche alla sottoscrizione di un contratto di cessione d'azienda e nella fase di c.d. "due diligence", è bene tenere in considerazione, oltre il consueto ambito di responsabilità per le sanzioni amministrative dovute per violazioni di norme tributarie, anche questo ulteriore regime di corresponsabilità previsto dalla disciplina "231" che potrebbe investire il cessionario per il pagamento della sanzione pecuniaria applicabile a fronte della responsabilità amministrativa contestata al cedente.

Fermo quanto sopra, la protezione degli interessi del cessionario potrebbe articolarsi:

(i) nello svolgimento di due diligence, integrata dall'analisi sulla documentazione "231";

(ii) nella valutazione, anche ai fini della determinazione del corrispettivo della cessione, dei sistemi di controllo interni della cedente - tra cui a titolo esemplificativo - procedure, Modello 231 e gli esiti dell'attività di monitoraggio dell'Organismo di Vigilanza;

(iii) nell'implementazione di ulteriori presidi a tutela dell'ente a seguito della cessione al fine di mitigare l'eventuale pretesa sanzionatoria.

Tale necessità risulta oggi ancora più impellente laddove, nell'attuale contesto normativo, il perimetro di applicazione della responsabilità "231" appare in continua espansione – anche alla luce dell'evoluzione giurisprudenziale in materia – con il costante inserimento di nuovi reati presupposto, tra cui quelli tributari, che hanno costretto imprese e professionisti, nel corso degli ultimi anni, ad aggiornare i modelli organizzativi già adottati.

*a cura di Paola Gribaldo – Managing Associate Deloitte Legal e Mario De Blasi , Partner STS Deloitte

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NOTE

(1) Art. 33 D.lgs. 231/2001: "Nel caso di cessione dell'azienda nella cui attività è stato commesso il reato, il cessionario è solidalmente obbligato, salvo il beneficio della preventiva escussione dell'ente cedente e nei limiti del valore dell'azienda, al pagamento della sanzione pecuniaria. L'obbligazione del cessionario è limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori, ovvero dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche nel caso di conferimento di azienda".

( 2) Relazione Ministeriale al D.lgs. 231/2001.


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