Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana sono sottoposti al vaglio del Consiglio di Stato i temi della verifica dell’anomalia dell’offerta nelle gare pubbliche, dell’accreditamento sanitario in tempo di spending review, dei requisiti di validità del contratto di avvalimento,  della discrezionalità della Pa nella localizzazione delle opere pubbliche e del rapporto tra permesso di costruire e opere di urbanizzazione primaria. Da parte loro i Tar trattano, quanto all’abusivismo edilizio, sia il procedimento di condono (quanto alla prova della data di ultimazione delle opere) sia quello di sanatoria (soffermandosi sulla cd. doppia conformità). Infine si registra un intervento sulla giurisdizione in materia di benefici in favore delle vittime del dovere.

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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

OFFERTA ANOMALA - Consiglio di Stato, sezione V, 10 maggio 2021, n. 3612

Il Consiglio di Stato  precisa come, in materia di gare pubbliche, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta sia finalizzato allo scrutinio dell’attendibilità e serietà della stessa, ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte.

Esso ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile; detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza dell’operato della commissione di gara.

ACCREDITAMENTO SANITARIO - Consiglio di Stato, sezione III, 11 maggio 2021, n. 3716

Intervenuto in ambito sanitario, quanto al tema della spending review, il Consiglio di  Stato sottolinea come l’accreditamento rappresenti il presupposto di un rapporto contrattuale conformato da finalità pubblicistiche, mediante il quale l’offerta di prestazioni sanitarie da parte della struttura privata viene inserita nell’ambito della programmazione sanitaria pubblica, previa fissazione di tariffe remunerative e delimitazione del tetto massimo di spesa.

Il privato che concorra, a determinate condizioni, oltre che allo svolgimento dell’attività d’impresa in regime privatistico, anche all’erogazione delle prestazioni del servizio pubblico, non versa quindi nella medesima condizione e posizione rispetto alle strutture pubbliche, tale da legittimare una rivendicazione all’equiparazione del regime del finanziamento del comparto.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - Consiglio di Stato, sezione V, 13 maggio 2021, n. 3773

Intervenuto in materia di gare pubbliche sottolinea il Consiglio di Stato come l’avvalimento sia istituto finalizzato a consentire all’operatore economico concorrente di acquisire i requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara, di cui sia carente, per poter prendere parte alla procedura.

I requisiti mancanti devono essere esattamente individuati al momento della stipulazione del contratto di avvalimento con l’ausiliaria e con essi devono essere identificate le risorse umane e materiali trasferite che servono per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente (avvalimento operativo) e consentire di presentarsi alla stazione appaltante in possesso di tutti requisiti richiesti; ne consegue l’inammissibilità di ogni avvalimento “a geometria variabile” tale per cui, a seconda delle esigenze, maggiore (o minore) sia l’entità delle risorse trasferite.

OPERE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione V, 13 maggio 2021, n. 3782

Intervenuto in merito all’approvazione del progetto definitivo di potenziamento di un metanodotto il Consiglio di Stato precisa, in punto di diritto, come la scelta circa la localizzazione di un’opera pubblica sia frutto di una valutazione ampiamente discrezionale sindacabile ab externo solo per macroscopica illogicità.

La sentenza si innesta in un consolidato orientamento interpretativo secondo cui il merito della scelta relativa alla localizzazione di un'opera pubblica resta, in linea di massima, sottratto al sindacato del Ga, con le sole eccezioni della illogicità, del travisamento e della contraddittorietà, anche se la Pa è tenuta a dare conto, nella relativa determinazione, dell'avvenuta valutazione e considerazione di tutti gli interessi coinvolti, e, segnatamente, di quelli sacrificati, e, sotto il profilo dell'adeguato apprezzamento delle posizioni interessate dall'ubicazione dell'opera, le delibere che ne approvano il progetto risultano sindacabili.

PERMESSO DI COSTRUIRE - Consiglio di Stato, sezione II, 14 maggio 2021, n. 3788

Il Consiglio di Stato precisa come il destinatario del permesso di costruire, in regola con il pagamento dei relativi contributi, non sia titolare di una posizione di diritto soggettivo verso la Pa quanto alla realizzazione

delle opere di urbanizzazione che afferiscano all’area interessata dall’edificazione, in quanto l’Amministrazione conserva la discrezionalità di destinare la provvista economica derivante dal versamento degli oneri di urbanizzazione in qualsiasi area del territorio comunale, secondo criteri di massimizzazione dell’interesse pubblico. Al tempo stesso il destinatario del titolo edilizio vanta comunque una posizione giuridica adeguatamente differenziata e tutelabile affinché la Pa, compulsata in ordine alla destinazione delle somme corrisposte a titolo di oneri di urbanizzazione, esponga le determinazioni adottate e le ragioni sottostanti.

CONDONO EDILIZIO – Tar Campania, Napoli, sezione II, 10 maggio 2021, n. 3100

Il Tar Napoli, adito in materia di condono edilizio, afferma il principio secondo cui l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetta a chi abbia commesso l’abuso. La deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi - i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni - trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione.

Solo l’interessato invero può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto.

Se, all’interno di una tale istanza, si formuli una dichiarazione mendace (quanto alla data di realizzazione dell’intervento) la conseguenza è quella del suo rigetto, non operando neppure il silenzio-assenso.

SANATORIA EDILIZIA – Tar Veneto, Venezia, sezione II, 11 maggio 2021, n. 615

Il Tar Venezia, adito in tema di abusivismo edilizio, si sofferma sul permesso di costruire in sanatoria, istituto funzionale a sanare le opere che solo formalmente sono abusive, in quanto eseguite senza titolo abilitativo, ma comunque conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sono state edificate, vigente sia al momento della loro realizzazione, che a quello della presentazione della domanda di sanatoria (doppia conformità).

Tale domanda, che determina un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione nei termini di una mera sospensione, è rimessa all’iniziativa dell’interessato non essendo onere della Pa, prima di disporre la demolizione, valutare la conformità sostanziale dell’immobile al regime urbanistico dell’area.

VITTIME DEL DOVERE – Tar Lazio, Roma, sezione I, 13 maggio 2021, n. 5697

Osserva in sentenza il Tar Roma come la giurisdizione sul riconoscimento dello status di "vittima del dovere", in vista del conseguimento dei benefici connessi, spetti al Go, quale Giudice del Lavoro e dell'assistenza sociale.

Si è in presenza di un diritto soggettivo, e non di un interesse legittimo, che non rientra nello spettro di diritti e doveri che integrano il rapporto di lavoro subordinato dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

Si tratta invero di un diritto che si colloca al di là di tale rapporto potendo riguardare anche soggetti che con la Pa non abbiano un rapporto di lavoro subordinato, ma abbiano in qualsiasi modo svolto un servizio. Si tratta di un diritto di natura prevalentemente assistenziale di ausilio a chi abbia subito un'infermità o la perdita di una persona cara a causa della prestazione di un servizio in favore di amministrazioni pubbliche da cui siano derivati particolari rischi.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO 

Gare pubbliche - Offerta anomala. (Dlgs 18 aprile 2016 n. 50, articolo 97; Dlgs 2 luglio 2010 n. 104, articolo 34)

Nelle gare pubbliche, il procedimento di verifica dell’anomalia (articolo 97 Dlgs n. 50/2016) non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

L’accertamento di una carenza di istruttoria da parte della stazione appaltante nella verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario impone la riapertura del relativo subprocedimento e la valutazione anche delle giustificazioni presentate dagli altri concorrenti; tale sindacato non incontra un limite nell’articolo 34, II, Dlgs n. 104/2010, in quanto, per il solo fatto di determinare un prosieguo procedimentale, non integra una pronuncia sui poteri amministrativi non ancora esercitati, limitandosi piuttosto ad un effetto conformativo sulla riedizione del potere.

• Consiglio di Stato, sezione V, 10 maggio 2021, n. 3612

Accreditamento sanitario - Limiti di spesa. (Dlgs 30 dicembre 1992 n. 502, articoli 8 bis, 8 quater, 8 quinquies)

Gli operatori sanitari privati accreditati non sono semplici fornitori di servizi, in un ambito puramente contrattualistico, sorretto da principi di massimo profitto e di totale deresponsabilizzazione circa il governo del settore, ma sono soggetti di un complesso sistema pubblico-privato qualificato dal raggiungimento di fini di pubblico interesse di particolare rilevanza costituzionale, quale il diritto alla salute, su cui gravano obblighi di partecipazione e cooperazione nella definizione della stessa pianificazione e programmazione della spesa sanitaria. Ai privati è consentito (artt. 8 bis, quater e quinquies, Dlgs n. 502/1992) erogare prestazioni sanitarie e sociosanitarie rientranti nel servizio pubblico alla duplice condizione del possesso dell’autorizzazione sanitaria e dell’inserimento del soggetto privato nel servizio sanitario, in regime di concorrenza amministrata con le strutture pubbliche, mediante accreditamento.

• Consiglio di Stato, sezione III, 11 maggio 2021 n. 3716

Gare pubbliche - Requisiti di partecipazione - Avvalimento. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 89)

Si deve escludere l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara pubblica di un contratto di avvalimento condizionato (articolo 89 Dlgs n. 50/2016). L’unica forma di condizionamento consentita è quella che subordina l’efficacia del contratto alla mancata aggiudicazione quale condizione risolutiva dello stesso. Subordinare l’efficacia del contratto di avvalimento all’ adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata – e cioè a dire, ad una condizione potestativa – non può aver altro effetto che quello di rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali si sia fatto ricorso all’avvalimento al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

• Consiglio di Stato, sezione V, 13 maggio 2021 n. 3773

Opere pubbliche - Localizzazione. (Dpr 8 giugno 2001 n. 327)

La Pa in tema di localizzazione di opere pubbliche non è tenuta a fornire le specifiche ragioni della scelta di un luogo piuttosto che di un altro, rimanendo inibita al sindacato giurisdizionale sull'eccesso di potere ogni possibilità di sovrapporre una nuova graduazione di interessi in conflitto alla valutazione che di essi sia stata già compiuta dall'organo competente, in quanto profilo attinente alla discrezionalità tecnica e, quindi, al merito dell'azione amministrativa. Ove, poi, con l'atto di pianificazione si provveda non alla zonizzazione dell'intero territorio comunale, o di una sua parte, bensì ad imporre un vincolo particolare, incidente su beni determinati, in funzione della localizzazione di un'opera pubblica, allora il vincolo è da ritenersi preordinato all'espropriazione e da esso deve prescindersi nella stima dell'area.

• Consiglio di Stato, sezione V, 13 maggio 2021 n. 3782

Permesso di costruire - Opere di urbanizzazione primaria. (Costituzione, articolo 97; Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 12)

Il destinatario di un titolo edilizio in regola con il pagamento dei relativi contributi vanta una posizione giuridica adeguatamente differenziata e tutelabile affinché l’Amministrazione, pur legittimata a destinare la provvista economica derivante dal versamento degli oneri di urbanizzazione in qualsiasi area del territorio comunale, compulsata in ordine alla destinazione delle somme corrisposte a titolo di oneri di urbanizzazione, esponga le determinazioni adottate e le ragioni sottostanti. La posizione giuridica del destinatario del permesso di costruire trae fondamento oltre che dai principi di correttezza e buona amministrazione (articolo 97 della Costituzione) anche da un preciso dovere di correttezza e buona amministrazione in rapporto alla qualificata aspettativa del privato ad un’esplicita pronuncia. L’articolo 12 del Dpr n. 380/2001, subordina il rilascio del permesso di costruire all’esistenza di opere di urbanizzazione primaria ovvero alla previsione della loro realizzazione da parte del Comune nel triennio decorrente dal rilascio del titolo ovvero all’impegno dell’interessato a procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente all’intervento edilizio istituendo, così, uno specifico collegamento tra permesso di costruire ed opera di urbanizzazione primaria.

• Consiglio di Stato, sezione II, 14 maggio 2021 n. 3788

Condono edilizio - Istanza - Oneri del privato. (Legge 28 febbraio 1985 n. 47)

In tema di condono edilizio (legge n. 47/1985) la dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza utile, normativamente prevista, non ha alcuna valenza privilegiata rappresentando solo un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere. Solo se non vi è contestazione da parte della Pa il richiedente la sanatoria può avvalersi della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, il responsabile dell'abuso è gravato dall'onere di provare, attraverso elementi certi (fotografie aeree, fotogrammi estratti da Google Earth, fatture, sopralluoghi e così via) l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso dell'Amministrazione senza fornire alcun elemento di prova a corredo della propria tesi, in quanto la Pa, in assenza di elementi di prova contrari, non può che respingere la domanda di sanatoria.

• Tar Campania, Napoli, sezione II, 10 maggio 2021 n. 3100

Sanatoria edilizia - Legittimazione attiva - Conseguenze. (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 36)

L’istituto dell’accertamento di conformità edilizia (articolo 36 Dpr n. 380/2001) è funzionale a sanare le opere che siano solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza titolo abilitativo, ma comunque conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica, applicabile per l'area su cui sono state edificate, vigente sia al momento della loro realizzazione, che a quello della presentazione della domanda di sanatoria (cd. doppia conformità).  Alla luce di esigenze di ragionevolezza e di buon andamento dell'azione amministrativa, i provvedimenti di sanatoria, in materia di edilizia e urbanistica, necessitano per regola generale di una forma espressa e non tacita di manifestazione di volontà delle amministrazioni coinvolte nel rilascio del provvedimento assentivo, salvo ipotesi derogatorie introdotte in particolari settori dal legislatore con disposizioni normative ad hoc.

• Tar Veneto, Venezia, sezione II, 11 maggio 2021 n. 615

Vittime del dovere - Riconoscimento dei benefici – Giurisdizione. (Cpc, articolo 442; Legge 23 dicembre 2005 n. 266, articolo 1 comma 564; Legge13 agosto 1980, n. 466)

In tema di riconoscimento dello status di "vittima del dovere", ai fini del conseguimento dei benefici connessi, la legge n. 266/2005, articolo 1 comma 564, estende la disciplina dettata per i dipendenti pubblici (ex legge n. 466/1980) anche in favore di coloro che abbiano subito infermità dipendenti da causa di servizio, delineando un'area che si estende al di là del rapporto di impiego pubblico e che ingloba altre categorie (tra cui i militari di leva), o che può estendersi a forme regolate di volontariato, prevedendo diritti anche in favore loro o dei familiari superstiti. Si è in presenza di un diritto di natura prevalentemente assistenziale volto a prestare un ausilio a chi abbia subito un'infermità o la perdita di una persona cara a causa della prestazione di un servizio in favore di amministrazioni pubbliche da cui siano derivati particolari rischi. La competenza è regolata ex articolo 442 Cpc e la giurisdizione appartiene al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro e dell'assistenza sociale.

• Tar Lazio, Roma, sezione I, 13 maggio 2021 n. 5697